RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK -
Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Não cabimento. Tráfico de entorpecentes. Dosimetria. Utilização de condenações pretéritas distintas para aumentar a pena-base (maus antecedentes) e reconhecer a reincidência do réu. Possibilidade. Inexistência de bis in idem. Compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Necessidade. Resp n. 1.341.370/mt. Rito dos recursos repetitivos. Art. 543-c do cpp. Súmula n. 545/stj. Constrangimento ilegal evidenciado. Pena superior a 4 e inferior a 8 anos. Regime fechado. Gravidade concreta do delito. Quantidade e diversidade das drogas apreendidas. Art. 42 da lei n. 11.343/06 e art. 33, § 3º, do código penal. Constrangimento ilegal não evidenciado. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. No caso, quanto ao paciente RAFAEL, na etapa inicial da dosimetria, a pena foi aumentada em 1/6, pelos maus antecedentes em crime da mesma espécie, na qual foi citado o Processo Crime n° 1013/07. Na segunda fase, a reprimenda foi elevada em 1/3, em razão da reincidência específica do paciente, citando-se o Processo Crime n° 1142/09, razão pela qual não há que se falar em bis in idem. 3. Todavia, no tocante ao referido paciente, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, se faz de rigor a compensação com a agravante da reincidência. 4. Por outro lado, os fundamentos utilizados pela Corte estadual para não aplicar ao caso concreto a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente WILLIAN à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade e variedade das drogas apreendidas (300 porções de crack, pesando 82,2g, 120 porções de cocaína, pesando 114,9g, e 120 porções de maconha, pesando 154,8g) está em consonância com o entendimento desta Corte Superior. 5. Quanto ao regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 6. Na hipótese em apreço, o Tribunal de origem fundamentou a fixação do regime inicial fechado com base especialmente na qualidade, quantidade e diversidade das drogas apreendidas (300 porções contendo 82,2 gramas de cocaína em forma de crack, 120 porções contendo 114,9 gramas de cocaína e 120 porções contendo 154.8 gramas de maconha), fundamento idôneo para a fixação de regime inicial mais gravoso. Quanto ao paciente WILLIAN, cumpre anotar que, embora a primariedade e o quantum de pena (art. 33, § 2º, b, do CP) permitam, em tese, a fixação do regime semiaberto, a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas (art. 42 da Lei n. 11.343/06) justificam a imposição de regime mais gravoso, no caso o fechado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal – CP. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para compensar a reincidência com a confissão espontânea, reduzindo a pena do paciente RAFAEL ROCHA DOS SANTOS para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
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