Substâncias entorpecentes (tráfico ilícito). Defesa preliminar (inexistência). Rito previsto no art. 38 da Lei 10.409/02 (inobservância). Nulidade processual absoluta (caso). Superveniência de sentença condenatória com trânsito em julgado (irrelevância).
Rel. Des. Nilson Naves
RELATÓRIO - EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Preso em 30.8.05, por tráfico ilícito de entorpecentes – e já sentenciado – Alexandro Ferreira Campos pediu ordem de habeas corpus ao Tribunal de Justiça, que lha denegou por estes fundamentos: “A preliminar de nulidade, por ofensa ao princípio da ampla defesa em razão de não ter sido observada a Lei 10.409/02, não merece acolhimento. Ora, referida lei não define crimes, de forma que não se aplica o procedimento nela previsto, como bem observou a D. Procuradoria de Justiça (fls. 85), que assim transcrevo: Ademais, ao que consta, a Defesa não apontou o efetivo prejuízo. Ora, para análise da ocorrência de eventual nulidade deve ser observado o Livro III, Título I, do Código de Processo Penal, notadamente o que dispõem os artigos 563 e 566, assim redigidos: Esse entendimento é francamente predominante na jurisprudência. Destaco, dentre inúmeros outros, os julgados que seguem, extraídos do 'Código de Processo Penal e Sua Interpretação Jurisprudencial', coordenado pelos doutores Alberto Silva Franco e Rui Stoco (vol. 2, págs. 2702/2704): Quanto ao pedido de liberdade, ao contrário do que alega a defesa, o crime imputado ao paciente é grave, equiparado a hediondo, e o benefício da liberdade provisória é vedado por lei (art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90).“ Vindo ao Superior Tribunal, o Ministério Público Federal emitiu aqui este parecer (Subprocurador-Geral Pessoa Lins): “A ausência de observância ao rito do art. 38 da Lei n.º 10.409/2002, ou seja, a oportunidade de apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, como bem asseverou a Corte Estadual, não se encontra eivada de nulidade, diante da não demonstração da ocorrência de efetivos prejuízos. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nesses casos ainda não está pacificada, mas os pronunciamentos mais recentes são no sentido de que a nulidade é relativa e a comprovação do prejuízo é imprescindível para ser decretada, vejamos: Desta forma não há, no feito, nulidade a ser sanada, haja vista não se evidenciar a ocorrência de prejuízos. O recebimento da denúncia não caracterizou prejuízo ao paciente, não se constatando ilegalidade, pois a concessão da ordem impõe uma análise fático-probatória aprofundada, ultrapassando-se, assim, o âmbito estreito dessa via. Isso posto, o Ministério Público Federal pronuncia-se pela denegação da ordem.“ Foram a mim prestadas estas informações (Seção Criminal do Tribunal de Justiça): “O paciente foi denunciado nos autos da Ação Penal nº 1248/2005, da Vigésima Quinta Vara Criminal da Comarca de São Paulo, como incurso no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76. Recebida a denúncia, o réu foi citado e interrogado, manifestando-se a defesa nos autos. Superadas as demais fases processuais, sobreveio sentença, que condenou o paciente, como incurso no art. 12, da Lei nº 6.368/76, ao cumprimento da reprimenda de 3 anos e 6 meses de reclusão, e 68 dias-multa. A defesa impetrou o habeas corpus nesta Casa, que recebeu o nº 899.802.3/3, pleiteando a concessão da liberdade provisória do paciente e alegando nulidade do processo, em razão da inobservância da Lei nº 10.409/02. Em sessão realizada aos 08 de março de 2006, a Nona Câmara do Quinto Grupo da Seção Criminal deste Tribunal, por votação unânime, denegou a ordem. Encaminho, para conhecimento, cópias da ação penal mencionada, do acórdão do Habeas Corpus nº 899.802.3/3, bem como folha de andamento processual.“ É o relatório.
VOTO - EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES (RELATOR): A suscitada nulidade é de caráter absoluto, conforme o atual entendimento da Seção, hoje já unânime. Confiramos estas duas ementas: “Habeas corpus . Processo Penal. Tráfico ilícito de substância entorpecente. Inobservância do rito procedimental da Lei 10.409/02. Nulidade absoluta. Ordem concedida. 1. A inobservância do rito procedimental da Lei 10.409/02 para o processamento dos crimes previstos na Lei 6.368/76 é causa de nulidade absoluta, por violação dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Precedentes desta Corte e do STF. 2. Com a anulação do processo desde o recebimento da denúncia, em consonância com o art. 2º do CPP, o rito que deverá ser seguido é o da Lei 11.343, de 23/8/2006, que revogou as Leis 6.368/76 e 10.409/02, mas manteve, em seu art. 55, a regra da notificação do acusado, antes do recebimento da denúncia, para o oferecimento de defesa prévia. 3. Ordem concedida para anular o processo a que respondeu o paciente, a partir do recebimento da denúncia, a fim de que seja processado segundo o rito procedimental da Lei 11.343/06, com a conseqüente expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.“ (HC-61.633, Ministro Arnaldo Lima, DJ de 18.12.06.) “Habeas corpus . Tráfico de entorpecentes. Art. 38 da Lei nº 10.409/02. Observância obrigatória. Nulidade absoluta. Nova lei de tóxicos. Ordem concedida. 1 - Com a ressalva do ponto de vista do relator, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que o art. 38 da Lei nº 10.409/2002 continha comando de observância obrigatória pelo Juiz de primeiro grau, na medida em que, determinava o estabelecimento de contraditório, com ampla oportunidade de defesa, anteriormente ao recebimento da denúncia, sob pena de nulidade absoluta do processo, cujo procedimento encontra-se reproduzido na nova lei de tóxicos. 2 - Habeas corpus concedido para anular a ação penal de que aqui se trata, a partir do recebimento da denúncia, inclusive, com a determinação de ser o paciente colocado em liberdade provisória, sob o compromisso de comparecer a todos os atos do processo, pena de revogação, salvo se estiver preso por outro motivo.“ (HC-26.974, Ministro Paulo Gallotti, DJ de 26.3.07.) Em 2004, já escrevia eu (HC-30.543, sessão de 5.8.04): “Dúvida não há de que a não-observância do procedimento do art. 38 da Lei nº 10.409 implica nulidade do processo, é o de que, aliás, nos dá conta, em seu precioso voto, o Ministro Medina. Só que, para a 5ª Turma, tratar-se-ia de nulidade relativa, haja vista, entre outros, o HC-26.900, em que, por 3 votos a 1, vencida a Ministra Laurita, a ordem fora denegada; eis a ementa do acórdão (DJ de 28.10.03): 'Conquanto aplicável o art. 38 da Lei 10.409/02, a nulidade em razão da ausência de defesa preliminar, prevista no referido dispositivo legal, deve vir acompanhada de efetivo prejuízo à defesa. No caso isso inocorre.' No caso de que ora estamos cuidando, o Relator sustenta a dispensabilidade da prova do prejuízo, prejuízo que decorreria da própria não-observância do procedimento da lei nova. Segundo S. Exa., o contraditório prévio é obrigatório, dele não podendo escapar o juiz antes do recebimento da denúncia. Tudo indica que dúvida também não há quanto ao fato de que a instrução criminal dos tipos previstos nos arts. 12, 13 e 14 da Lei nº 6.368 é a prevista na Lei nº 10.409, arts. 37 a 45, com alguns vetos; aliás, a lei sofreu vários vetos. Como se espera de qualquer lei nova, a Lei nº 10.409 inovou, se, processualmente, para bem ou para mal, não nos interessa, não vem ao caso, pois o certo é que, ao introduzir novidades no procedimento relativo aos crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, introduziu novidades substanciais, dando nova feição à instrução criminal, pois dividiu-a, isto sim, de modo a prever e a querer se provejam atos anteriores ao do recebimento da denúncia, de modo também, é o que se verifica, a lhes conferir relevo, substancial relevo. Bastante, para tanto, a leitura, que se recomenda, dos parágrafos que acompanham o caput do art. 38. Ora, comungo com as idéias do Ministro Medina, a saber, entre outras: (I) 'a nova fase processual é de suma importância...'; (II) '... é o único momento processual em que pode o réu arrolar testemunhas, argüir exceções e preliminares...'; (III) 'negar ao réu essa oportunidade é furtar seu direito à mínima defesa...'. De fato, a fase da instrução, de que estamos cuidando, pelo que disse, é de inquestionável importância. Vejam que, durante ela, o juiz haverá de proferir decisão, ocasião em que sem dúvida poderá julgar improcedente a acusação. Em termos tais, não se pode atribuir a essa fase o caráter relativo, quando a nulidade, se não observada a prescrição, dependerá da prova do prejuízo. Não, não se lhe pode mesmo conferir esse caráter, porque há intuitivas razões no sentido de que se cuida de nulidade de pleno direito. Escreveu Tornaghi: 'Já se disse que o Código Penal é a Carta Magna dos criminosos , os quais, por meio dele, sabem que atos podem praticar sem incidir na sanção da lei; enquanto que o Código de Processo Penal é o estatuto protetor dos inocentes , que nele encontram o escudo contra a prepotência dos juízes ou a má fé dos adversários' (Instituições, 1977, pág. 75). Parece-me que as palavras às quais se refere Tornaghi são de von Liszt, se a memória não me estiver traindo. Pelo visto, há regras processuais das quais não se abre mão, principalmente no penal, cujo processo trabalha com a liberdade, a liberdade de ir, ficar e vir, que justifica a impetração de habeas corpus, tão antiga, tão cara e tão cantada por homens de letras, por filósofos, juristas e homens do povo, enfim, por todos os que fortemente pensam e, por que não, pelos que não fortemente pensam. Há aqui um aspecto importante de todo esse processo – do processo a que aludiu Tornaghi, do processo que historicamente custou, mas acabou tomando a mão certa, do processo que apagou as fogueiras que, em nome do Deus único, foram acesas pela inquisição –, esse processo se humanizou, motivo por que acompanho o Relator, concedendo a ordem de habeas corpus.“ 2. O que distingue este caso é que aqui já existe sentença condenatória transitada em julgado. É empecilho à adoção da atual jurisprudência da Casa? Creio que não, porque a nulidade em comento, vimos, é de ordem absoluta, a saber, não preclui – não é, pois, sanável. Sendo absoluta, a nulidade é conhecível em qualquer tempo, e se impõe à autoridade de jurisdição prevalente que a declare. Vejam que, no caso, a nulidade foi argüida desde o início da ação penal. Aliás, a propósito do conhecimento em qualquer tempo e grau de jurisdição, foi dessa maneira que votei no HC-55.771, sessão de 8.5.07, e foi assim que resumi o RHC-16.994 (DJ de 28.11.05), eis a ementa: “Crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137/90). Crédito tributário (exigência). Esfera administrativa (Lei nº 9.430/96). Condição objetiva de punibilidade. Nulidade (absoluta). 1. A propósito da natureza e do conteúdo da norma inscrita no art. 83 da Lei nº 9.430/96, o prevalente entendimento é o de que a condição ali existente é condição objetiva de punibilidade. 2. Conseqüentemente, a ação penal pressupõe haja decisão final sobre a exigência do crédito tributário correspondente. 3. Quando de caráter absoluto, a nulidade não preclui nem se considera sanada; pode ser argüida em qualquer tempo e grau de jurisdição. 4. Precedentes da 6ª Turma do Superior Tribunal. 5. Recurso ordinário provido.“ 3. De sorte que se impõe, aqui e agora, a declaração da nulidade, daí que voto pela concessão da ordem com o intuito de anular, a partir do recebimento da denúncia, a Ação Penal nº 1.248/05 (25ª Vara Criminal de São Paulo); que outra seja processada, agora de acordo com a Lei nº 11.343/06. Havendo excesso de prazo (prisão desde 30.8.05), expeça-se alvará de soltura se, por outro motivo, não estiver preso o paciente.
VOTO-VISTA - O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO: Senhor Presidente, habeas corpus contra a 9ª Câmara do 5º Grupo da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que denegou o writ impetrado em favor de Alexandro Ferreira Campos, em que se visava à nulidade do processo da ação penal por inobservância do rito procedimental previsto no artigo 38 da Lei nº 10.409/2002. Concedo a ordem de habeas corpus impetrada. É certo que houve efetiva incerteza quanto à aplicabilidade da Lei nº 10.409/2002, negada ante o veto presidencial à sua parte de direito material, orientando-se, então, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o descumprimento da lei nova não nulificava o processo, salvo se demonstrada a ocorrência de efetivo prejuízo à defesa. Todavia, a partir de 20 de setembro de 2004 (cfr. HC nº 24.779/MS), consolidou-se a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça na afirmação da vigência da Lei nº 10.409/02, que assim dispunha em seu artigo 38: “Art. 38. Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso.“ Nesse sentido, confiram-se, por todos, os seguintes precedentes: “HABEAS CORPUS . DIREITO PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 38 DA LEI Nº 10.409/02. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. 1. 'A inobservância do procedimento previsto no art. 38 da Lei nº 10.409/02 enseja a nulidade absoluta do processo.' (HC nº 40.562/PE, Relator Ministro Paulo Medina, in DJ 22/8/2005). 2. Voto do Relator com entendimento contrário. 3. Ordem concedida.“ (HC nº 40.062/SP, da minha Relatoria, in DJ 19/3/2007). “CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. REITERAÇÃO. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DO RÉU NÃO REALIZADO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DA LEI N.º 10.409/02. PRESCINDIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. DIFICULDADE DE DEMONSTRAÇÃO. NULIDADE CONFIGURADA. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA DETERMINADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I . Hipótese na qual se requer a soltura do paciente, alegando-se falta de fundamentação para a manutenção da prisão preventiva, excesso de prazo para o julgamento do recurso de apelação interposto pela defesa, além da existência de nulidade absoluta do processo do processo, pois não teria sido observado o rito estabelecido na Lei n.º 10.409/2002, diante da ausência de citação para apresentar defesa prévia e a não realização do interrogatório do réu antes do recebimento da denúncia. II. As alegações de falta de fundamentação para a manutenção da prisão preventiva e de excesso de prazo para o julgamento do recurso de apelação, não podem ser conhecidos por se tratar de mera reiteração do HC n.º 51.294/SP, julgado por esta Corte, tendo a ordem não sido conhecida, a unanimidade de votos. III .Com a modificação do procedimento penal para a apuração dos crimes que envolvem substâncias entorpecentes, a instrução criminal deve ser realizada nos moldes estabelecidos pela nova lei. IV. A teor do art. 38 da Lei n.º 10.409/2002, há necessidade de realização de interrogatório do acusado, a fim de lhe proporcionar a apresentação de defesa, antes do recebimento da Denúncia. V. É prescindível a comprovação de prejuízos para justificar a anulação do processo, tendo em vista a dificuldade de demonstrá-los. Precedentes do STF. VI. Deve a ordem ser parcialmente conhecida, e, nesta parte, concedida para anular o processo desde o recebimento da denúncia, inclusive, a fim de ser realizado o interrogatório do paciente, respeitando-se o procedimento estabelecido na Lei n.º 10.409/2002, com a conseqüente expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outros motivos não estiver preso. VII. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte concedida, nos termos do voto do relator.“ (HC nº 53.088/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 5/6/2006 - nossos os grifos). “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RITO PROCESSUAL APLICADO. LEI 10.409/02. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1. A Lei nº 6.368/76 permanece em vigor naquilo em que não confronta com a Lei nº 10.409/02, não podendo o magistrado deixar de aplicar o novo rito procedimental, que não foi vetado, produzindo efeitos desde a sua edição. 2. Observado que o oferecimento de defesa prévia, nos termos do artigo 38, §1º, da Lei 10.409/02, constitui-se no único momento processual adequado para arrolar testemunhas, argüir exceções e apresentar documentos, negar ao acusado a possibilidade de se manifestar equivaleria a lhe privar de uma defesa minimamente eficaz, posição essa insustentável ante as determinações constantes de nossa Lei Maior, onde estão previstos, para aqueles submetidos a qualquer processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, o direito à ampla defesa e ao necessário contraditório (Constituição Federal, artigo 5º, LV). 3. O próprio recebimento da denúncia e a conseqüente instauração da ação penal já seriam demonstrações concretas suficientes do prejuízo experimentado pelo acusado, já que cristalizada uma decisão frente a qual não se pôde exercer o necessário contraditório, evitando-se, se caso fosse, a instauração da persecutio criminis in judicio. 4. Ordem concedida para declarar nulo o processo desde o seu início, determinada a estrita observância do rito processual previsto na Lei 10.409/02, ficando, ainda, prejudicadas as alegações de carência de fundamentação adequada na sentença, dosimetria da pena, associação e concurso material.“ (HC nº 43.260/SP, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, in DJ 7/11/2005). Não é outra a disciplina da Lei nº 11.343, publicada no dia 23 de agosto de 2006, que assim dispõe em seu artigo 55: “Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. §1º Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas. (...) § 3º Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação. § 4º Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias. § 5º Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso realização de diligências, exames e perícias.“ In casu, a denúncia foi oferecida em 8 de setembro de 2005 (fls. 104/105), quando já afirmada a vigência da Lei nº 10.409/2002 por esta Corte Superior de Justiça, sendo manifesta a nulidade do processo da ação penal, a determinar a desconstituição da custódia cautelar do paciente. Vale averbar, em remate, que, embora transitada em julgado a condenação do paciente, a nulidade por inobservância do rito restou argüida antes da edição da sentença condenatória e foi expressamente rechaçada pela Corte Estadual de Justiça. Pelo exposto, concedo a ordem, para declarar a nulidade do processo, a partir do recebimento da denúncia, com a expedição de alvará de soltura, se por al não estiver preso. É O VOTO.
EMENTA - Substâncias entorpecentes (tráfico ilícito). Defesa preliminar (inexistência). Rito previsto no art. 38 da Lei nº 10.409/02 (inobservância). Nulidade processual absoluta (caso). Superveniência de sentença condenatória com trânsito em julgado (irrelevância). 1. A inobservância do procedimento previsto no art. 38 da Lei nº 10.409/02 é causa de nulidade absoluta. 2. Quando de caráter absoluto, a nulidade não preclui nem é considerada sanada; pode ser argüida em qualquer tempo, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória (Relator). 3. De mais a mais, no caso, foi a nulidade argüida desde o início da ação penal. 4. Em caso tal, acolhe-se, portanto, a nulidade, desde que tenha sido suscitada no curso do processo (Turma). 5. Habeas corpus concedido.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Hamilton Carvalhido, que acompanhou a relatoria, e os votos da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e do Sr. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), no mesmo sentido, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Maria Thereza de Assis Moura e Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator.
