Política criminal. Pena de prisão (limitação aos casos de reconhecida necessidade). Tráfico de entorpecentes (caso). Substituição da pena (possibilidade). Art. 44 do Código Penal (aplicação).
Rel. Min. Nilson Naves
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Política criminal. Pena de prisão (limitação aos casos de reconhecida necessidade). Tráfico de entorpecentes (caso). Substituição da pena (possibilidade). Art. 44 do Cód. Penal (aplicação).
Rel. Min. Nilson Naves
RELATÓRIO - O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Foi o habeas corpus de origem relatado desta forma (Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Acre): “Trata-se de habeas corpus impetrado por Altemir de Oliveira Passos, em favor de Josirmar Lima da Silva, apontando como autoridade coatora o Juízo de Direito Substituto da comarca de Xapuri. O impetrante alega, em síntese, que o paciente foi condenado a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime integralmente fechado, como incurso nas sanções do 12, caput (núcleo ter em depósito), da Lei n. 6.368/76, e foi-lhe concedido o direito de apelar em liberdade, todavia, o Defensor Público que lhe patrocinava a causa interpôs, intempestivamente, recurso de apelação visando a substituição da pena privativa de liberdade para a restritiva de direitos. Argumenta que, com o trânsito em julgado da sentença condenatória, foi expedido mandado de prisão em desfavor do paciente, sendo o que aponta como constrangimento ilegal a sua liberdade de locomoção.“ Denegada lá a ordem, aqui vai a ementa do acórdão: “Habeas corpus . Tráfico de drogas. Substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Avaliação dos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal. Necessidade de dilação probatória. Inadequação da via. Ordem denegada. A estreita e célere via do habeas corpus não é inadequada ao pleito da substituição de pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, porque demanda dilação probatória a fim de se aquilatar os requisitos de ordem subjetiva exigidos pelo art. 44 do Código Penal.“ Donde a vinda do impetrante, em nome do paciente, ao Superior Tribunal, e foi este o pedido: “Por tudo exposto e relatado, requer o impetrante aos Srs. Ministros do STJ, que, em analisando os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 44 - I, II e III do Código Penal, bem assim, com base nas recentes decisões emanadas da 5ª e 6ª Turma, concedam a ordem liminarmente, determinando a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, para, afastando a incidência do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, determinar que se proceda, fundamentadamente, a análise dos demais requisitos legais exigidos pelo art. 44 do Código Penal, obrigando-se o paciente cumprir as determinações impostas pelo Juízo de Execução da pena da Comarca do Município de Xapuri – Estado do Acre.“ Parecer ministerial com estas conclusões: “9. Assim, na hipótese, o paciente foi preso em flagrante portando substância entorpecente (laudo de fls. 67/69) e, sem seu interrogatório de fls. 08, expressou que adquiriu a droga de um boliviano e que iria confeccionar papelotes para vender, apurando possivelmente a quantia de trezentos reais. 10. Pretende o impetrante que a pena privativa de liberdade imposta ao paciente seja substituída por restritiva de direitos. Ora, estender-se ao paciente o benefício requerido, seria o mesmo que igualá-lo ao usuário, que está sujeito às penas restritivas de direitos, insculpidas no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, situação que afrontaria, por certo, o princípio da individualização da pena, posto que estar-se-ia estendendo ao reconhecidamente traficante o benefício legalmente previsto aos usuários, em total desarmonia com os anseios da sociedade, no sentido de que a pena tenha, de fato, seu caráter preventivo e repressivo aplicado sem arestas aos crimes reprimidos pela Lei nº 11.343/2006. 11. Referido clamor social já guarda reflexos na legislação penal pátria, dada a sensibilidade dos legisladores que em atenção aos seus representados e sopesando o contexto fático da traficância no país, vedou, expressamente, a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do § 4º, do art. 33, da referida lei, verbis : 12. Nestes termos, opina o Ministério Público Federal pelo conhecimento da presente ordem de habeas corpus , porém, no mérito, pela sua denegação.“ É o relatório.
VOTO - O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES (RELATOR): De que o paciente faz jus à substituição por restritivas de direitos, disso dúvida não tenho, tal como falei no HC-32.498 (DJ de 17.12.04): “O Relator está expedindo de ofício ordem de habeas corpus a quem foi condenado a 3 (três) anos por tráfico ilícito de substância entorpecente (Lei nº 6.368/76, art. 12), a fim de que, na origem, seja substituída, a teor do que reza o art. 44 do Cód. Penal, a reclusão por pena restritiva de direitos. Segundo S. Exa., não há, malgrado o disposto na Lei nº 8.072/90, óbice à substituição, isso porque, ideologicamente, tal diploma e o Cód. Penal não são incompatíveis. Ademais, a 'substituição é anterior à execução da pena, não se confundindo esta com seu regime de cumprimento'. No caso, esclarece o ilustre Relator, todas as circunstâncias são favoráveis à paciente. Veja-se, além disso, este tópico do voto: 'Não obstante os argumentos expendidos, resta evidente que o caso da Paciente é diverso daqueles que envolvem grandes e perigosos traficantes nacionais e internacionais. Merece, pois, de acordo com o princípio constitucional da isonomia, tratamento diferenciado.' Juridicamente, é possível a substituição tal qual a defende o Relator? Ao que cuido, também penso que sim, pois, na hipótese em discussão, há de vir a pêlo a disciplina inscrita no aludido art. 44. Ora, não são de hoje nem de ontem, mas de anteontem os apelos no sentido de que se deve, por uma série de razões de todos nós amplamente conhecidas, incentivar sejam adotadas sanções outras para os denominados delinqüentes sem periculosidade. Por exemplo, confiram-se os seguintes tópicos de três exposições de motivos: (I) 'Parece fora de dúvida que a gravidade da situação exige a imediata reformulação de alguns dispositivos legais, de modo a reservar o recolhimento a prisão para os criminosos de maior periculosidade, possibilitando aos estabelecimentos existentes dedicar-se com maior rigor àqueles cuja conduta representa mais acentuado perigo, quer para as pessoas, individualmente, quer para a sociedade, orientação que se coaduna com as recomendações de vários organismos internacionais' (Exposição de Motivos da Lei nº 6.416/77); (II) 'Esse questionamento da privação da liberdade tem levado penalistas de numerosos países e a própria Organização das Nações Unidas a uma 'procura mundial' de soluções alternativas para os infratores que não ponham em risco a paz e a segurança da sociedade' (Exposição de Motivos da nova Parte Geral do Cód. Penal); (III) 'O espírito que norteou a Reforma de 1984 continua presente nesta parte, principalmente quando reafirmamos que 'uma política criminal orientada no sentido de proteger a sociedade terá de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanções outras para crimes de pequena e média gravidade, se assim considerar o juiz ser medida justa. Não se trata de combater ou condenar a pena privativa da liberdade como resposta penal básica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de prisão se encontra no âmago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute é a sua limitação aos casos de reconhecida necessidade' (Exposição de Motivos do Projeto de Lei nº 3.473/00, que altera a Parte Geral do Cód. Penal). Então, se razão estritamente jurídica não houvesse, mas há, sem dúvida que há, razões de política criminal igualmente existem, ótimas e suficientes razões. Nos últimos dias – e isso já aconteceu em outros momentos, inclusive através de palavras minhas –, a imprensa escrita e falada dedicou páginas e páginas, palavras e palavras ao sistema prisional brasileiro, que passa, segundo as reportagens, 'por uma crise sem precedentes'. Confira-se, entre outras, a edição 316 da Revista Época, que constata, primeiro, que 'cerca de 30% da população prisional poderia estar cumprindo penas alternativas. A aplicação não chega, porém, a 10% dos casos, enquanto na Europa atinge 70%'; segundo, que 'a desorganização prolonga a estada de quem já podia ter saído da prisão'. Confira-se, também, o artigo de Janio de Freitas publicado na Folha de S. Paulo de 6.6.04, que afirma: 'No Brasil enraizou-se a idéia de que a cadeia é escola do crime. Será a cadeia? Ou a escola do crime é a sociedade que, por suas representações políticas e institucionais, cria e preserva condições das quais o ser humano é levado a sair como ser desumano, se ainda não o era depois das experiências precedentes?' Já disse, mais de uma vez, mais vale o Penal preventivo que o Penal repressivo; aliás, o agravamento das penas, por si só, não constitui fator de inibição da criminalidade. Estou entre aqueles que defendem a necessidade de um Direito Penal humanitário. Acompanho o Relator, também expedindo de ofício a ordem de habeas corpus.“ Confiramos aqui o que lá disse a Juíza da sentença: “Atendendo o princípio constitucional da individualização das penas, passo a considerar as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, em relação ao acusado Jocimar Lima da Silva. A culpabilidade resta estampada na medida em que o réu tinha plena consciência valorativa de sua conduta ilícita. Os antecedentes são favoráveis ao réu e à conduta social, por sua vez, não lhe prejudica, demonstrando, inclusive, sua disposição para o trabalho. A sensação de culpa revela, em sua personalidade, boa índole. Os motivos do crime são reprováveis ao extremo, uma vez que se trata de crime em que o réu procura auferir lucro fácil, colocando em prejuízo a saúde pública, porém, normais à espécie. As conseqüências do crime são por demais nefastas, visto que sua ação prejudicaria ou vinha prejudicando a saúde de número incalculável de pessoas, produzindo, portanto as conseqüências próprias do delito. As circunstâncias do crime não o desfavorecem em sua plenitude. Assim sendo, em virtude das razões expostas, fixo-lhe a pena-base em 3 (três) anos de reclusão, bem como 50 (cinqüenta) dias-multa, sendo que arbitro 1/30 do salário mínimo vigente à época do crime para cada dia-multa. Vislumbra-se nos autos a presença da atenuante da menoridade, razão pela qual atenuo a pena privativa de liberdade em 6 (seis) meses, tornando-a definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, face à inexistência de causas de aumento e de diminuição da pena. Destarte, fixo-lhe a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do crime para cada dia-multa, tendo em vista que se trata de réu pobre, qualificado como trabalhador braçal e assistido pela Defensoria Pública. Não existem circunstâncias agravantes. Estabeleço o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade da espécie reclusão. Concedo ao acusado o direito de apelar em liberdade, uma vez que vem respondendo ao processo em liberdade nesta situação.“ Se as circunstâncias foram a favor do sentenciado, tanto que foi estabelecida pena mínima – aquém da mínima –, permitindo-se-lhe até que apelasse em liberdade, hão de vir a seu favor também para a substituição. Isso se me afigura evidente. Vejam que, se semelhantes as circunstâncias do art. 59 do Cód. Penal – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime, comportamento da vítima – e as causas impeditivas de substituição da pena, descritas no art. 44, III, da mesma lei penal – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do condenado, motivos e circunstâncias –, verifica-se que não há óbice à substituição pretendida. Ora, se não há antecedentes capazes de aumentar a pena-base, do mesmo modo não há antecedentes capazes de inviabilizar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Afinal, ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. Voto, pois, pela concessão da ordem para substituir a pena privativa de liberdade por (I) prestação de serviços à comunidade e (II) limitação de fim de semana. Fica a cargo do Juiz da execução estabelecer o que for necessário para a implementação das restritivas de direitos.
EMENTA - Política criminal. Pena de prisão (limitação aos casos de reconhecida necessidade). Tráfico de entorpecentes (caso). Substituição da pena (possibilidade). Art. 44 do Cód. Penal (aplicação). 1. A norma penal prevê a possibilidade de se aplicarem sanções outras que não a pena privativa de liberdade para crimes de pequena e média gravidade, como meio eficaz de combater a crescente ação criminógena do cárcere. 2. Assim, mais vale o Direito Penal preventivo que o Direito Penal repressivo. Por sinal, o agravamento das penas, por si só, não constitui fator de inibição da criminalidade. 3. Caso em que foi estabelecida pena mínima – aliás, aquém da mínima –, sendo permitido ao acusado, ademais, apelar em liberdade. Em não havendo antecedentes capazes de aumentar a pena-base, do mesmo modo não há antecedentes capazes de inviabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aplicação do princípio ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. 4. Tratando-se, como se trata, de condenado sem periculosidade, nada impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 5. Habeas corpus deferido.
ACÓRDÃO- Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves. Brasília, 18 de outubro de 2007 (data do julgamento).
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