Latrocínio. Crime hediondo. Réu condenado ao regime integralmente fechado. Progressão. Inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei 8072/90. Aplicação retroativa da Lei 11.464/07. Impossibilidade. Precedentes do STJ. Ressalva do ponto de vista do Relator. Inexistência. Ofensa. Art. 5º XL da CF/88. Harmonização deste com os princípios e as diretrizes constitucionais traçados nos incisos XLIII, XLVI e XLVII do art. 5º da Carta Magna. Ordem parcialmente concedida, tão-só para determinar que a decisão do juiz da VEC sobre a progressão de regime observe os requisitos objetivos e subjetivos do art. 112 da LEP.
Rel. Min. Jorge Mussi
RELATÓRIO - 1. Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de PAULO EDUARDO RIBEIRO DE FREITAS, contra o venerando acórdão proferido pela 11ª Câmara do 6º Grupo da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao Agravo em Execução interposto pela defesa. 2. Infere-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 19 anos, 8 meses e 26 dias de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática de latrocínio. 3. Postulada a progressão de regime ao Juízo das Execuções Criminais da comarca de Presidente Prudente, o requerimento restou indeferido por não cumprimento do lapso temporal equivalente a 2/5 da pena privativa de liberdade, face a atual Lei 11.464/07. 4. Irresignada, a defesa interpôs Agravo em Execução, alegando que o sentenciado preenche os requisitos legais necessários para obtenção do benefício. O recurso, contudo, foi improvido. 5. No presente writ, o impetrante alega, em síntese, que o paciente tem direito à progressão de regime prisional com base nos requisitos autorizadores prescritos no art. 112 da LEP em sua antiga redação. Sustenta, ainda, que deve ser atendida a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 82.959/SP. 6. Liminar indeferida às fls. 20. 7. Informações dispensadas. 8. Em parecer, a douta Subprocuradora-Geral da República DELZA CURVELLO ROCHA, às fls. 23/24, manifesta-se pela concessão da ordem para que a possibilidade de progressão de regime prisional do paciente seja analisada sob os requisitos da antiga redação da Lei 8.072/90, com as modificações advindas do entendimento jurisprudencial do STF, inaugurado com o julgamento do HC 82.959/SP. 9. É o que havia de relevante para relatar.
VOTO - HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. CRIME HEDIONDO. RÉU CONDENADO AO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. PROGRESSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º DA LEI 8.072/90. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 11.464/07. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR: INEXISTÊNCIA. OFENSA. ART. 5º XL DA CF/88. HARMONIZAÇÃO DESTE COM OS PRINCÍPIOS E AS DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS TRAÇADOS NOS INCISOS XLIII, XLVI E XLVII DO ART. 5º DA CARTA MAGNA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SÓ E APENAS PARA DETERMINAR QUE A DECISÃO DO JUIZ DA VEC SOBRE A PROGRESSÃO DE REGIME OBSERVE OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 112 DA LEP. 1. O Plenário do colendo STF, quando do julgamento do HC 82.959-7/SP, ser inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual vedava a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos. Sob a inspiração dessa decisão, foi editada a Lei 11.464/2007, que suprimiu a referida vedação, já declarada inconstitucional, mas determinou que a progressão dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado fosse primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. 2. A Lei 11.464/07 teve por escopo permitir a progressão de regime prisional ao condenado por crime hediondo, mas sem lhe outorgar o direito de progredir em igualdade de condições com os apenados por crimes comuns. Revela-se inaceitável, do ponto de vista jurídico, que os condenados por crime hediondo possam progredir de regime carcerário nas mesmas condições de tempo (cumprimento de 1/6 da pena) exigidas dos condenados por crime não hediondo. 3. Quando o STF proclamou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90, acrescentou que não haveria conseqüências jurídicas para as penas já extintas; quanto ao lapso temporal para a obtenção da progressão, afirmou que, embora a aplicação uniforme da exigência de 1/6 do cumprimento da pena representasse equiparação indevida com situações ontologicamente desiguais, garantia-se a eficácia e a aplicação do art. 112 da LEP, no ponto, para as penas ainda em curso, até que norma legal específica fosse editada, sem prejuízo do preenchimento dos requisitos subjetivos que a legislação estabelecesse. 4. A não aplicação da exigência de 2/5 de cumprimento da pena para a progressão de regime carcerário do condenado por crime hediondo, ao menos para aqueles que adquiriram tal direito depois da vigência da nova lei, significa mitigar a nota de hediondez do delito, tornando iguais, para esse efeito, situações de todo desequiparadas; entretanto, por ser esta a orientação desta Corte, que merece o maior respeito e acatamento, merece ser seguida. 5. O MPF manifesta-se pela concessão da ordem. 6. Com a ressalva do ponto de vista do Relator, concede-se parcialmente a ordem, tão-só e apenas para que o Juiz da Vara de Execuções Penais aprecie o requerimento de progressão de regime do paciente, decidindo-o como entender de direito, atentando para a satisfação dos requisitos objetivos e subjetivos, mas como disciplinados pelo art. 112 da LEP. 1. Alega-se, em síntese, constrangimento ilegal pela aplicação retroativa do § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos com a redação dada pela Lei 11.464/07, que estabeleceu como requisito objetivo para a progressão de regime, no caso dos condenados por crimes previstos na referida Lei, o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. Pede-se a observância do art. 112 da LEP, uma vez que o fato que originou a condenação é anterior a novel legislação. 2. O Plenário do colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 82.959-7/SP, decidiu ser inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que vedava à progressão de regime aos condenados por crimes hediondos. 3. Sob a inspiração dessa decisão, foi editada a Lei 11.464/2007, que alterou o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), suprimindo a referida vedação, já declarada inconstitucional, ao fixar o regime inicialmente fechado aos condenados pelo cometimento de tal espécie de crime. 4. Ouso pensar, que com a submissão do sentenciado por crime hediondo ao art. 112 da LEP, haveria duplo benefício, pois além do reconhecimento do seu direito à progressão de regime, essa se faria com o cumprimento de apenas 1/6 da pena, o mesmo lapso temporal para crimes ditos comuns. 5. Creio que essa postura não atende ao comando da norma legal, que teve por escopo permitir a progressão de regime prisional ao condenado por crime hediondo, mas sem lhe outorgar o direito de progredir em igualdade de condições com os apenados por crimes não hediondos; essa é a minha percepção do sentido dessa lei, pois tenho como inaceitável, do ponto de vista jurídico, que os condenados por crime hediondo possam progredir de regime carcerário nas mesmas condições de tempo (cumprimento de 1/6 da pena) que são exigidas dos condenados por crime não hediondo. 6. Ao meu modesto sentir, o tratamento da espécie, quanto a esse ponto, deve ser diferenciado, reconhecendo-se condições mais favoráveis aos condenados por crime comum, usando-se essa expressão em contraposição a crime hediondo. 7. Quanto ao lapso temporal para a obtenção da progressão, o próprio STF afirmou, no julgamento do HC 82.959/SP, que a aplicação uniforme do parâmetro de 1/6 do cumprimento da pena para a obtenção da progressão conduziria, em verdade, ao tratamento jurídico igual para situações ontologicamente desiguais, o que seria, inclusive, inconstitucional e ofenderia o próprio princípio da individualização da pena. O Ministro CARLOS AYRES BRITTO, em debate com os demais, assinalou, na oportunidade, verbis: Eu diria: realmente, se aplicarmos a grandeza de 1/6 - a que prevalece para os crimes comuns, o cumprimento da pena resultante da prática de um crime comum - estaremos tratando de modo igual situações desiguais. De modo igual sujeitos ou agentes desiguais, o que me parece inconstitucional. Entretanto, retirar, pura e simplesmente, a eficácia dessa Lei das Execuções Penais no que toca essa grandeza de 1/6, tenho como deflagrar, no próprio ordenamento, uma conseqüência pior; ou seja, esse vácuo legislativo vai significar, em última análise, o garroteamento do princípio maior da garantia de individualização da pena. Então, o que proponho? Sem deixar de reconhecer a inconstitucionalidade da aplicação deste 1/6, eu faria uma modulação dos efeitos da nossa decisão para assegurar a eficácia da lei no que toca a 1/6, até que o legislador venha a produzir uma norma específica sobre crimes hediondos. O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Até porque se trata apenas da admissibilidade da progressão. 8. E acrescentou, em seu voto: 13. É certo que o inciso XLVI do art. 15o. da Constituição não regulou, por si mesmo, as condições ou os requisitos da individualização da pena. Convocou o legislador de segundo escalão para fazê-lo (a lei regulará a individualização da pena (...). mas não é menos certo que se cuida de um transpasse de poder normativo que não priva o dispositivo constitucional de toda e qualquer dimensão eficacial imediata. É exprimir: o preceito constitucional em exame não prescinde da intercalação da lei comum, é fato, porém, que separe as duas situações: a dos condenados por crime sob o fartum ou o bafio da hediondez: de uma parte, e, de outra, a dos apenados por delitos comuns. 14. Acontece que essa utilização do parâmetro uniforme de pelo menos 1/6 da pena judicialmente aplicada redunda em tratamento jurídico igual para situações ontologicamente desiguais. Pois não se pode obscurecer of ato de que, pelo inciso XLIII do art. 5o. da Magna Carta Federal, é sonegado às pessoas condenadas por crimes hediondos o acesso a determinados benefícios, que ela, Constituição, deixou de interditar aos acusados por delitos comuns. São, especificamente, os benefícios da fiança, da graça e da anistia (inciso XLIII do art. 5o.). Mais até, não se pode ignorar que a Magna Lei de 1988 exigiu que se levasse em conta a natureza do crime até mesmo para o efeito de segregação em estabelecimento penitenciário oficial (ainda o art. 5o., inciso XLVIII). A robustecer o juízo de que tanto o momento jurisdicional da cominação quanto o momento administrativo de execução da pena devem refletir aquela fundamental dicotomia entre os delitos timbrados pela hediondez e os crimes que não chegam a esse plus de lesividade social. 15. Daqui resulta que também tenho por inconstitucional a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados pelos delitos hediondos. Invalidade, conduto, que não implica retirar do mundo jurídico o diploma viciado. Explico: o vício da inconstitucionalidade traduz-se, como regra geral, na necessidade de extirpar do Ordenamento Jurídico o ato inválido, de sorte a preservar a coerência de tal Ordenamento e garantir a hierarquia e a rigidez da Constituição Federal. Mas há casos em que tal extirpação normativa é também agressora da própria Constituição da República. Casos em que razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social (art. 27 da Lei 9.868/99, aqui, subsidiariamente aplicada) se contrapõem ao abate em si do ato inconstitucional. O que tem levado esta Suprema Corte a, num juízo de ponderação, retrabalhar os efeitos de certas declarações de inconstitucionalidade. 16. É o que se dá com a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados por delitos hediondos, a exigir que se imprima às respectivas decisões uma ponderação ou modulação temporal de efeitos. 17. Em síntese, também voto pela inconstitucionalidade de incidência da regra geral de 1/6 aos condenados por crimes hediondos. Mas tenho por imperioso protrair-se a eficácia e aplicabilidade da LEP (art. 112), no ponto, até que norma legal específica venha a ser editada . Norma que, agora sim, cuide de forma particularizada o tema da progressão no regime de cumprimento de pena pela prática de crime hediondo. Isto, lógico, desde que também sejam preenchidos os requisitos subjetivos que a própria lei já estabelece, o que será analisado, in concreto, pelo Juízo da Execução. 9. Assim, à época, garantiu-se a eficácia e a aplicação do art. 112 da LEP, no ponto, até que norma legal específica fosse editada, sem prejuízo do preenchimento dos requisitos subjetivos que a legislação estabelecesse, a serem analisados pelo Juízo da Execução. Ao meu sentir, uma vez editada a referida norma, até mesmo em função da prévia constatação de que a submissão de condenados por crimes ditos comuns e daqueles condenados por crimes hediondos ao mesmo percentual de 1/6 de cumprimento da pena era inconstitucional , ao menos todos aqueles que adquiriram o direito à progressão após a vigência da novel legislação deveriam a ela se submeter. 10. Não se trata de aplicação retroativa de lei mais gravosa, pois a lei anterior não previa qualquer possibilidade de progressão, mas de resgate do equilíbrio e da harmonização do princípio da individualização da pena, uma vez que do texto mesmo da Carta Política emerge a diferenciação de tratamento que deve ser dada a delitos considerados mais graves - basta ler os incisos XLII, XLIII, XLIV e XLVIII do art. 5o. 11. A não aplicação da exigência de 2/5 de cumprimento da pena para a progressão de regime carcerário do condenado por crime hediondo, ao menos para aqueles que adquiriram tal direito depois da vigência da nova lei, significa mitigar a nota de hediondez do delito, tornando iguais, para esse efeito, situações de todo desequiparadas; entretanto, por ser esta a orientação desta Corte, que merece o maior respeito e acatamento, sigo-a, ressalvando o meu despretensioso ponto de vista. 12. Com a ressalva, concede-se parcialmente a ordem, tão-só e apenas para que o Juiz da Vara de Execuções Penais aprecie o requerimento de progressão de regime do paciente, decidindo-o como entender de direito, atentando para a satisfação dos requisitos objetivos e subjetivos, mas como disciplinados pelo art. 112 da LEP.
EMENTA - HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. CRIME HEDIONDO. RÉU CONDENADO AO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. PROGRESSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º DA LEI 8.072/90. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 11.464/07. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR: INEXISTÊNCIA. OFENSA. ART. 5º XL DA CF/88. HARMONIZAÇÃO DESTE COM OS PRINCÍPIOS E AS DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS TRAÇADOS NOS INCISOS XLIII, XLVI E XLVII DO ART. 5o. DA CARTA MAGNA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, TÃO-SÓ E APENAS PARA DETERMINAR QUE A DECISÃO DO JUIZ DA VEC SOBRE A PROGRESSÃO DE REGIME OBSERVE OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 112 DA LEP. 1. O Plenário do colendo STF, quando do julgamento do HC 82.959-7/SP, ser inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual vedava a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos. Sob a inspiração dessa decisão, foi editada a Lei 11.464/2007, que suprimiu a referida vedação, já declarada inconstitucional, mas determinou que a progressão dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado fosse primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. 2. A Lei 11.464/07 teve por escopo permitir a progressão de regime prisional ao condenado por crime hediondo, mas sem lhe outorgar o direito de progredir em igualdade de condições com os apenados por crimes comuns. Revela-se inaceitável, do ponto de vista jurídico, que os condenados por crime hediondo possam progredir de regime carcerário nas mesmas condições de tempo (cumprimento de 1/6 da pena) exigidas dos condenados por crime não hediondo. 3. Quando o STF proclamou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90, acrescentou que não haveria conseqüências jurídicas para as penas já extintas; quanto ao lapso temporal para a obtenção da progressão, afirmou que, embora a aplicação uniforme da exigência de 1/6 do cumprimento da pena representasse equiparação indevida com situações ontologicamente desiguais, garantia-se a eficácia e a aplicação do art. 112 da LEP, no ponto, para as penas ainda em curso, até que norma legal específica fosse editada, sem prejuízo do preenchimento dos requisitos subjetivos que a legislação estabelecesse. 4. A não aplicação da exigência de 2/5 de cumprimento da pena para a progressão de regime carcerário do condenado por crime hediondo, ao menos para aqueles que adquiriram tal direito depois da vigência da nova lei, significa mitigar a nota de hediondez do delito, tornando iguais, para esse efeito, situações de todo desequiparadas; entretanto, por ser esta a orientação desta Corte, que merece o maior respeito e acatamento, merece ser seguida. 5. O MPF manifesta-se pela concessão da ordem. 6. Com a ressalva do ponto de vista do Relator, concede-se parcialmente a ordem, tão-só e apenas para que o Juiz da Vara de Execuções Penais aprecie o requerimento de progressão de regime do paciente, decidindo-o como entender de direito, atentando para a satisfação dos requisitos objetivos e subjetivos, mas como disciplinados pelo art. 112 da LEP.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Felix Fischer, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília/DF, 11 de dezembro de 2007 (Data do Julgamento).
