Habeas corpus. Paciente que á época da sentença condenatória ainda estava preso em flagrante por tráfico de drogas. Pedido formulado para que o paciente tenha o direito de recorrer em liberdade: impossibilidade, uma vez que, sendo vedada a concessão de liberdade provisória aos presos em flagrante por crimes hediondos ou equiparados, o paciente não está em liberdade ao tempo da sentença para postular o benefício. Precedentes. 1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei 11.464/07, que, ao retirar a expressão ''e liberdade provisória'' do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. 3. Estando o Paciente preso em razão do flagrante por tráfico de drogas à época da sentença condenatória, não pode recorrer em liberdade, uma vez que, em razão da impossibilidade de concessão de liberdade provisória, não está solto à época da prolação da sentença (“Apelação em liberdade prevista no art. 59 da Lei 11.343/2006 pressupõe a cumulação dos pressupostos da primariedade e da inexistência de antecedentes com o fato de ter o réu respondido em liberdade à ação penal, tanto pela inocorrência de prisão oriunda de flagrante delito quanto pela inexistência de decreto de prisão preventiva“ - HC 94.521-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1º.8.08). 4. Ordem denegada.
Rel. Min. Cármen Lúcia
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