Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo qualificado. Progressão de regime. Requisitos. Artigo 112 da lep. Situação processual indefinida. Existência de outra ação penal em curso contra o paciente. Negativa do benefício. Impossibilidade. Antecipação de juízo condenatório. Vedação. Princípio da presunção da inocência. Ordem parcialmente concedida. 1. A progressão do regime da pena imposta; in casu, fechado reclama o preenchimento dos requisitos elencados no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84); a saber: a) cumprimento de um sexto da pena (requisito objetivo); b) bom comportamento carcerário (requisito subjetivo). 2. Os requisitos da progressão de regime são cumulativos, razão pela qual atestado o preenchimento do requisito objetivo reconhecido pelo Juiz da Execução, não se revela lícito negar a progressão de regime com fundamento apenas na “situação processual indefinida” do réu porquanto a isso corresponde antecipar o juízo condenatório de ação penal em curso (Precedente: HC n. 79.497-RJ, Redator para o acórdão o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ de 29.9.2000). 3. O ordenamento jurídico pátrio veda a possibilidade de alguém ser considerado culpado com respaldo em simples presunções ou em meras suspeitas, consagrando o princípio da presunção da inocência, insculpido no artigo 5º, inciso, LVII, da CF, segundo o qual todo acusado é presumido inocente até que seja declarado culpado por sentença condenatória transitada em julgado. 4. É cediço em sede doutrinária que “A concessão ou a denegação da transferência para regime menos severo é medida jurisdicional, já que pode importar a modificação da forma de execução da pena. Por isso, determina a lei que a decisão deve ser motivada (art. 112, § 1º). Reconhecendo satisfeitos os requisitos temporal e subjetivos, com a compatibilidade do condenado ao novo regime, não pode o juiz negar a progressão sob a alegação de que o réu é reincidente ou porque um dia evadiu-se do presídio, porque há recomendação no laudo de acompanhamento psicológico, por estar o condenado respondendo a outro processo com indefinida situação processual, etc.” (Mirabete, Julio Fabbrini. Execução penal: comentários à Lei nº 7.210, de 11-7-1984. 11ª ed – Revista e atualizada – 7ª reimpr. - São Paulo: Atlas, 2007, pág. 434 – Sem grifos no original). 5. Negar a progressão de regime com fundamento apenas na “situação processual indefinida” do réu implica antecipação de juízo condenatório. É certo, todavia, que o ordenamento jurídico pátrio veda a possibilidade de alguém ser considerado culpado com respaldo em simples presunção ou em meras suspeitas, consagrando o princípio da presunção da inocência, insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, verbis: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” 6. A origem desse princípio “remonta ao art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão proclamada em Paris em 26-8-1789 e que, por sua vez, deita raízes no movimento filosófico-humanitário chamado ''Iluminismo'', ou Século das Luzes, que teve à frente, dentre outros, o Marquês de Beccaria, Voltaire, Montesquieu, Rousseau. Foi um movimento de ruptura com a mentalidade da época, em que, além das acusações secretas e das torturas, o acusado era tido como objeto do processo e não tinha nenhuma garantia. Dizia Beccaria que ''a perda da liberdade sendo já uma pena, esta só deve preceder a condenação na estrita medida que a necessidade o exige'' (Dos delitos e das penas, São Paulo: Atena Ed., 1954, p. 106). Há mais de duzentos anos, ou, precisamente, no dia 26-8-1789, os franceses, inspirados naquele movimento, dispuseram na referida Declaração que: ''Tout homme étant présumé innocent jusqu''à ce qu''il ait été déclaré coupable; s''il est jugé indispensable de l''arrêter, toute rigueur qui ne serait nécessaire pour s''assurer de sa personne, doit être sévèrement reprimée par la loi'' (Todo homem sendo presumidamente inocente até que seja declarado culpado, se for indispensável prendê-lo, todo rigor que não seja necessário para assegurar sua pessoa deve ser severamente reprimido pela lei).” (Tourinho Filho, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 12ª ed. Atual – São Paulo: Saraiva, 2009, págs. 31/32). 7. Sob esse ângulo, a doutrina do tema assevera: “A presunção de inocência é uma presunção juris tantum, que exige para ser afastada a existência de um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal e com a garantia da ampla defesa. Essa garantia já era prevista no art. 9º da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 26-8-1789 (''Todo acusado se presume inocente até ser declarado culpado). (...) Dessa forma, a presunção de inocência condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda taxativamente a condenação, inexistindo as necessárias provas. O princípio da presunção da inocência consubstancia-se, portanto, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença judicial com trânsito em julgado, ao término do devido processo legal (due process of law), em que o acusado pôde utilizar-se de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)” (Moraes, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional – 5ª ed. - São Paulo: Atlas, 2005, pág. 390). 8. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar ao Juiz da Execução que verifique se o paciente preenche os requisitos necessários à progressão para o regime semi-aberto, ficando afastado o óbice da existência de outra ação penal em curso.
Rel. Min. Luiz Fux
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