Penal. Recurso especial. Art. 95, d, da Lei 8.212/91. Acórdão transitado em julgado, omisso em relação à fixação do quantum condenatório. Suprimento em questão de ordem. Ausência de nulidade. Marco interruptivo da prescrição punitiva. Necessidade de fixação da pena no mínimo legal. Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada.
Rel. Min. Félix Fischer
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Recurso especial. Art. 95, D, da Lei 8212/91. Acórdão transitado em julgado, omisso em relação à fixação do quantum condenatório. Suprimento em questão de ordem. Ausência de nulidade. Marco interruptivo da prescrição punitiva. Necessidade de fixação da pena no mínimo legal. Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada.
Rel. Min. Felix Fischer
QUESTÃO DE ORDEM ( VOTO VENCIDO) - EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ: Eis, em breves linhas, os principais fatos que antecederam o retorno dos presentes autos a esta Corte: Os ora Recorridos foram processados perante o Juízo da 5.ª Vara Federal de Fortaleza/CE, nos autos da Ação Penal n.º 94.0008226-6, como incursos no art. 95, d, da Lei n.º 8.212/91, acusados de não-recolhimento de contribuição previdenciária descontadas dos empregados. Concluída a instrução, o MM. Juiz Federal processante prolatou a sentença de fls. 138/144, para reconhecer a abolitio criminis , tendo em vista que “a Lei n.º 8.866/94 disciplinou de forma diferente o que se continha na Lei n.º 8.212/91. Com isso foi ab-rogado o disposto no art. 95, 'd', desta lei“, determinando, assim, o arquivamento dos autos. Contra essa decisão, o Ministério Público Federal interpôs Apelação, que restou desprovida pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, consoante o acórdão de fls. 168/179, que ratificou o entendimento no sentido da abolitio criminis porque “a Lei n.º 8.866/94 disciplinou de modo diferente, o que estava previsto na Lei n.º 8.212/91, ao se referir exclusivamente às dívidas civis e a figura do depositário infiel, retirando-se da esfera do direito penal a retenção, sem recolhimento, das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, caracterizando-a como situação de depositário infiel.“ Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs o Recurso Especial de fls. 181/189, pugnando pela “reforma do julgamento recorrido, para que o réu seja condenado por infração ao art. 95, 'd', da Lei n.º 8.212/91, nas penas do art. 5.º da Lei n.º 7.492/96“ . Neste Superior Tribunal de Justiça, a Eg. Quinta prolatou o acórdão de fls. 205/211, da relatoria do eminente Ministro José Arnaldo da Fonseca, dando provimento ao recurso especial, nos termos da seguinte ementa: “RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 95, ALÍNEA “D“ DA LEI 9.249/95. PARCELAMENTO DO DÉBITO. DISSÍDIO DEMONSTRADO. ART. 255 DO RISTJ. “Não há que se falar em eventual aplicação da causa extintiva de punibilidade prevista no art. 34 da Lei 9.249/95, se o pagamento integral do débito sequer restou demonstrado nos autos“. Recurso conhecido e provido.“ Anoto, à guisa de esclarecimento, que o tema tratado no início do voto condutor do julgado, e repetido em sua ementa, é estranho à lide trazida no recurso, que só se alinha com o parecer ministerial transcrito também como razão de decidir no corpo do mesmo voto. Baixados os autos à origem, estes foram encaminhados ao Procurador da República oficiante no feito, que exarou parecer, acolhido pelo Juízo (fl. 222), concluindo que: “O Superior Tribunal de Justiça conheceu e deu provimento ao recurso especial, afastando a abolitio criminis, e, conseqüentemente, determinou a reforma da sentença monocrática e V. Acórdão, com o prosseguimento da ação penal contra os acusados. Com efeito, a hipótese em comento trata-se de erro in judicando, haja vista a má aplicação do direito, o que enseja a reforma da decisão monocrática pelo Tribunal Regional Federal. Impende salientar que deve ser vergastada a ilação de suprimento de instâncias, porquanto a causa encontra-se madura, já tendo sido realizados atos de interrogatório dos acusados, inquirição de testemunhas e oferecimento de alegações finais por ambas as partes. De tudo posto, o Ministério Público Federal entende que a reforma da v. decisão monocrática deve ser submetida ao crivo do Tribunal Regional Federal, posto que a prestação jurisdicional do Juiz de Primeiro Grau se encerra com a prolação da sentença. Ex positis, requer este Órgão Ministerial a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal com o desiderato de reformar a sentença monocrática, para que, após, se prossiga na persecutio criminis.“ (fl. 220) O Desembargador Federal, ao receber o feito, acolhendo o parecer da Procuradoria Regional da República (fls. 228/230, frete e verso), proferiu o despacho de fl. 232, para determinar o retorno dos autos a este Superior Tribunal de Justiça, “solicitando-se que, se assim entender aquela E. Corte, seja fixada a pena e os demais aspectos da condenação, posto haver sido dito órgão judicial que condenou os réus“. Com a aposentadoria do eminente Ministro Relator, foram os autos a mim redistribuídos. Chamo o feito à ordem. Pois bem. Cumpre de início anotar que, embora se reconheça a intrincada situação processual decorrente da conclusão incompleta do acórdão, que deu provimento ao recurso especial, sem explicitar exatamente em que limites, o fato é que, por certo, não houve condenação, porque sequer houve apreciação dos aspectos fáticos-probatórios, desde a primeira instância, até o julgamento do recurso nesta superior instância, mostrando-se inexistente qualquer juízo de valor acerca dos motivos de fato ou de direito acerca da conduta dos acusados. Em verdade, o recurso especial do Ministério Público Federal pretendeu a reforma do entendimento esposado pelas instâncias ordinárias no sentido da revogação do art. 95, alínea d, da Lei n.º 8.212/91, pela Lei n.º 8.866/94. E, de fato, em conformidade com a jurisprudência mansa e pacífica desta Corte, foi acolhida a pretensão recursal para considerar a inexistência de abolitio criminis , como se depreende do seguinte excerto do voto condutor do julgado, que se valeu do parecer da Subprocuradoria-Geral da República, como razão de decidir: “O recurso comporta provimento por ambas as alíneas. Efetivamente, houve negativa de vigência do art. 95, alínea d, da Lei n.º 8.212/91, na medida em que o respaldo para absolver os acusados, qual seja, art. 386, III, do CPP – não constituir o fato infração penal –, não guarda relação com a hipótese dos autos. A figura de depositário infiel da Fazenda Pública, instituída pela Lei n.º 8.866/94, não descriminalizou a conduta prevista no art. 95, d, da Lei n.º 8.212/91, visto como não configurar hipótese de supressão da incriminação prevista no tipo penal em questão. Assim, tendo em vista a distinção entre as esferas penal e civil, não há como afastar a responsabilidade criminal da pessoa obrigada a recolher as contribuições previdenciárias, pela Lei n.º 8.866/94, não constituindo esta óbice para a instauração da Ação Penal.“ Portanto, foi dado provimento ao recurso para, reformando a sentença de primeiro grau e o acórdão do Tribunal local, afastar o óbice no prosseguimento da ação penal, tendo em conta que não fora abolido o tipo penal insculpido no art. 95, alínea d, da Lei n.º 8.212/91. Não obstante, há de ser reconhecida a falta de clareza e até mesmo a omissão do acórdão, que deixou de explicitar no dispositivo os limites exatos em que o recurso foi provido. Sem embargo, no presente momento, a questão perdeu relevância em face da superveniente extinção da punibilidade estatal pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Com efeito, é pacífico nesta Corte que o crime previsto no art. 95, alínea d, da Lei n.º 8.212/91, revogado pela Lei n.º 9.983/2000, foi mantido na redação do art. 168-A do Código Penal, que estabelece pena máxima em abstrato de 5 (cinco) anos, o que induz o prazo prescricional de 12 (doze) anos, conforme disposto no art. 109, inciso III, do Código Penal. No caso dos autos, o recebimento da denúncia, último marco interruptivo do prazo prescricional, se deu em 15/09/1994 (fl. 46), tendo-se passado, até a presente data (27/09/2007), mais de 13 (treze) treze, o que fulmina a pretensão punitiva estatal, com a prescrição do crime em tela, a teor do art. 109, inciso III, do Código Penal. Ante o exposto, por se tratar de matéria de ordem pública, suscetível de pronunciamento, de ofício, em qualquer momento e grau de jurisdição, JULGO EXTINTA a punibilidade dos Réus, ora Recorridos, em face da superveniência da prescrição da pretensão punitiva do crime em tela. É o voto.
VOTO - O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de recurso especial interposto pelo Parquet, com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, em face de v. acórdão proferido pelo e. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, o qual mantivera a absolvição dos réus com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Realizada sessão de julgamento em 26/03/2002, a Quinta Turma desta e. Corte, por unanimidade, conheceu do recurso especial e lhe deu provimento, nos termos do voto do Ministro Relator, o Exmº. Sr. Min. José Arnaldo da Fonseca, para condenar os réus pela prática do delito capitulado no art. 95, d, da Lei 8.212/91. Eis a ementa do acórdão mencionado: “RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 95, ALÍNEA “D“ DA LEI 9.249/95. PARCELAMENTO DO DÉBITO. DISSÍDIO DEMONSTRADO. ART. 255 DO RISTJ. “Não há que se falar em eventual aplicação da causa extintiva de punibilidade prevista no art. 34 da Lei 9.249/95, se o pagamento integral do débito sequer restou demonstrado nos autos“. Recurso conhecido e provido.“ (REsp 261338/CE, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 13/05/2002) Entretanto, olvidou-se o v. acórdão quanto à fixação da pena. Conseqüentemente, coube ao e. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, acolhendo a manifestação da Procuradoria-Geral da República na 5ª Região, a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, para que procedesse à fixação da pena e demais aspectos da condenação (fl. 232). Redistribuídos os autos em 19/10/2006, a Ministra Laurita Vaz, chamando o feito à ordem, reconheceu a superveniência da prescrição da pretensão punitiva e julgou extinta a punibilidade dos réus, ao argumento de que, “no caso dos autos, o recebimento da denúncia, último marco interruptivo do prazo prescricional, se deu em 15/09/1994 (fl. 46), tendo-se passado, até a presente data (27/09/2007), mais de 13 (treze) anos, o que fulmina a pretensão punitiva estatal, com a prescrição do crime em tela, a teor do art. 109, inciso III, do Código Penal“, não considerando, portanto, como marco interruptivo do lapso prescricional, o v. acórdão proferido por esta Corte para condenar os recorridos. Conforme depreende-se dos autos, foram os recorridos denunciados pela prática do delito capitulado no art. 95, d, da Lei 8.212/91, cujo tipo era “deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público“, e cuja sanção era de 02 (dois) a 06 (seis) anos, e multa, de acordo com o disposto na Lei 7.492/86. De qualquer forma, o acórdão proferido pelo e. Ministro José Arnaldo da Fonseca, à época, deu provimento ao apelo nobre em que se pleiteava a condenação dos recorridos, consignando a primeira condenação nos autos. Por ser condenatório, portanto, interrompeu a prescrição. Assim, considerando-se que a denúncia foi recebida na data de 15/09/1994, que o acórdão foi proferido em 26/03/2002, bem como o máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, in casu, não haveria, em tese, a ocorrência da prescrição. Contudo, ao deixar de fixar a reprimenda do delito em questão aos recorridos, esta Corte não considerou o disposto no art. 617 do Código de Processo Civil, verbis: Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. Acerca do tema, oportuno colacionar importante excerto doutrinário, de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (in Código de Processo Penal Comentado, 5ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, pg. 976): “Deve o tribunal, se resolver condenar o réu, no caso de recurso apresentado pelo Ministério Público, fixar a pena de acordo com o preceituado no art. 387, ou seja, com os mesmos parâmetros do juiz de primeiro grau. Necessita mencionar as circunstâncias agravantes e atenuantes existentes, as demais circunstâncias levadas em conta para a aplicação da pena, como estabelecido nos arts. 59 e 60, bem como as causas de aumento e diminuição. Fixará os benefícios cabíveis - como a suspensão condicional da pena ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa - bem como determinará a publicação.“ Além disso, muito embora se reconheça a omissão do acórdão quanto à fixação do quantum condenatório, observo que o mesmo não pode ser considerado nulo. É que o acórdão existe, e não se pode pretender sua revisão, o que somente seria possível, conforme as normas regimentais, pela Terceira Seção desta Corte. Assim sendo, não está eivado de nulidade o acórdão se considerada a condenação no mínimo legal. Neste sentido, são os seguintes precedentes do Pretório Excelso: “HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO TRIFÁSICO. INOBSERVÂNCIA. ARTIGOS 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. I - A inobservância do critério trifásico não é, em si, conducente a nulidade da sentença, se a pena for fixada no mínimo legal. Precedentes do STF. II - Nulidade que ocorre, na espécie, porque a pena foi majorada em função da reincidência - circunstância legal que deve ser apreciada destacadamente das circunstâncias judiciais mencionadas no artigo 59 do CP. Habeas corpus concedido.“ (HC 69830/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Resek, DJ de 19/02/1993) No mesmo sentido: HC 71656/SP, Primeira Turma, DJ de 25/11/1994; HC 72115/SP, Primeira Turma, DJ de 03/03/1995; HC 71645/RJ, Segunda Turma, DJ de 20/04/1995. Por conseguinte, há que se fixar a pena, in casu, no mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão, e multa. Desta forma, fixada a reprimenda em seu grau mínimo, torna-se imperioso reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, ex vi dos arts. 109, inciso V, e 110, §1º, ambos do Código Penal, porquanto decorrido o lapso temporal de mais de 07 (sete) anos entre o recebimento da exordial acusatória (15/09/1994) e o v. acórdão condenatório proferido no julgamento do recurso especial, em 26/03/2002. Neste sentido, o seguinte precedente desta Corte: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO DE ORDEM NO RECURSO ESPECIAL. ART. 168-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Se entre o recebimento da denúncia e o acórdão prolatado por esta Corte, transcorreu o lapso prescricional previsto no art. 109, inciso V, do Código Penal, é de se reconhecer a extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva. Extinta a punibilidade.“ (REsp 628968/RJ, 5ª Turma, de minha relatoria, DJ de 02/05/2005) Ante o exposto, é a presente questão de ordem para fixar a reprimenda relativa ao delito do art. 95, d, da Lei 8.212/91, na hipótese, no mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos e multa, e, por conseguinte, tendo em vista a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada, reconhecer a extinção da punibilidade dos recorridos. VOTO-VISTA (NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO) PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO TRÂNSITO EM JULGADO. OMISSÃO QUANTO À FIXAÇÃO DA PENA. SUPRIMENTO EM QUESTÃO DE ORDEM. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. ARTS. 110 E 109, V DO CPB. 1. Padece de mero erro material o acórdão que acolhe Recurso Especial do Ministério Público para condenar o réu, olvidando, porém, a imposição da pena correspondente ao tipo descrito na peça acusatória. Impositivo, portanto, o suprimento da omissão, em Questão de Ordem, com a fixação da pena no mínimo legal. 2. Reconhecimento da extinção da pretensão punitiva estatal, em razão do decurso de mais de 7 anos entre o recebimento da denúncia (15/09/1994) e a data de julgamento do Recurso Especial provido para condenar o réu (26/03/2002), nos termos dos arts. 109, V e 110, § 1o. do Código Penal Brasileiro. 1. A hipótese dos autos encerra questão cuja peculiaridade ensejou o presente pedido de vista, para melhor apreciação da tese jurídica apresentada pela eminente Ministra Relatora LAURITA VAZ. 2. Cuida-se de Recurso Especial ao qual o eminente Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA deu provimento, para reformar o acórdão proferido pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 5a. Região, que mantivera a absolvição dos réus com fundamento no art. 386, III do Código de Processo Penal. O referido aresto proferido por este Superior Tribunal de Justiça restou assim ementado: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 95, ALÍNEA D DA LEI 9.249/95. PARCELAMENTO DO DÉBITO. DISSÍDIO DEMONSTRADO. ART. 255 DO RISTJ. Não há que se falar em eventual aplicação da causa extintiva de punibilidade prevista no art. 34 da Lei 9.249/95, se o pagamento integral do débito sequer restou demonstrado nos autos. Recurso conhecido e provido. 3. Como se verifica, o Recurso Especial foi provido para condenar os réus pela prática do crime do art. 95, d da Lei 8.212/91, cujo tipo é deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público . Contudo, olvidou-se a Quinta Turma em relação ao que seria corolário lógico e primordial da condenação, qual seja, a imposição da sanção penal pertinente. Daí porque, o egrégio TRF da 5a. Região, ao receber o processo, acolheu o requerimento da Procuradoria Regional da República de fls. 228/230-v e determinou a remessa dos autos ao STJ, solicitando que seja fixada a pena e os demais aspectos da condenação, posto haver sido dito órgão judicial que condenou os réus (fls. 232). 4. A Ministra LAURITA VAZ, chamando o feito à ordem, julgou extinta a punibilidade dos réus, ora recorridos, em virtude da superveniência da prescrição da pretensão punitiva. Proclamou a inexistência de condenação, ante a conclusão incompleta do julgado, e assentou que, no caso dos autos, o recebimento da denúncia, último marco interruptivo do prazo prescricional, se deu em 15/09/1994 (fl. 46), tendo-se passado, até a presente data (27/09/2007), mais de 13 (treze), o que fulmina a pretensão punitiva estatal, com a prescrição do crime em tela, a teor do art. 109, inciso III, do Código Penal. 5. A Relatora, portanto, não considerou como marco interruptivo do lapso prescricional da pretensão punitiva do Estado o acórdão desta Corte Superior que deu provimento ao Apelo Nobre para condenar os recorridos e que, a despeito disso, não impôs a sanção penal correspondente. 6. Esta é a questão que ora se examina. 7. A orientação da Ministra LAURITA VAZ encontra respaldo nas lições dos doutrinadores, mas discrepa da orientação pretoriana, no caso em que o decreto condenatório transitado em julgado, carente da sanção penal correspondente, não pode ser considerado sentença condenatória recorrível, a que alude o art. 117, IV do Código Penal, que trata das causas interruptivas da prescrição. Não teria, por conseqüência, o condão de ensejar a interrupção do prazo prescricional. 8. Recorde-se que a prescrição penal é instituto existente em benefício do réu e, por isso, deve ser interpretado da forma mais benigna a ele, que não pode ficar à mercê das vicissitudes decorrentes de eventuais equívocos dos órgãos jurisdicionais. Assim, uma vez transitado em julgado, o acórdão que condena o réu sem, contudo, fixar-lhe pena, como na espécie, não pode ser entendido como sentença condenatória recorrível , a ponto de ensejar a interrupção do lapso prescricional, segundo o entendimento esposado no voto da ilustre Relatora. 9. Além disso, assentou a douta Ministra, em seu voto, que, embora se reconheça a intrincada situação processual decorrente da conclusão incompleta do acórdão, que deu provimento ao Recurso Especial, sem explicitar exatamente em que limites, o fato é que, por certo, não houve condenação, porque sequer houve apreciação dos aspectos fático-probatórios, desde a primeira instância, até o julgamento do recurso nesta superior instância, mostrando-se inexistente qualquer juízo de valor acerca dos motivos de fato ou de direito acerca da conduta dos acusados. 10. Com efeito, neste caso, o acórdão proferido no Recurso Especial limitou-se a debater teses jurídicas e, adotando a orientação de que a figura do depositário infiel da Fazenda Pública, instituída pela Lei 8.866/94, não descriminalizou a conduta prevista no art. 95, d da Lei 8.212/91 (fls. 208), concluiu pela inexistência de abolitio criminis, que havia sido o entendimento acolhido pelos juízos ordinários. O referido aresto, dessa forma, restou incompleto não apenas por não impor a sanção penal correspondente ao tipo penal, mas também porque, ao decidir pela reforma do aresto que manteve a sentença absolutória, não se embasou nas peculiaridades fáticas e jurídicas da espécie, o que seria imprescindível para a observância do princípio da individualização da pena, bem como para a constituição de um decreto condenatório ausente de qualquer mácula. 11. Diante de tal contexto, não se pode realmente conceber como condenatório, no estrito sentido processual, um acórdão cujo dispositivo não fixa a pena ao suposto condenado. É, sem dúvida, em razão da imposição de pena que se evidencia a natureza condenatória da decisão e que pode ser justificada a interrupção do prazo prescricional, mormente porque, somente após a cominação da pena in concreto é que poderá ser calculada a eventual prescrição da pretensão executória. Sobre o tema, confira-se o voto-vista do eminente Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, que, no julgamento do REsp. 117.081/SP, assim discorreu: O processo, por sua natureza, não pode dilatar-se por tempo intolerável. Aliás, o Código de Processo Penal fixa prazo para realização dos atos procedimentais. Não são literalmente observados, dada a prevalência do critério da razoabilidade, imposta pela realidade brasileira. O Estado, ao exercer o poder de punir, tem obrigação de fazê-lo em espaços de tempo determinado. Caso contrário, restam afetadas a pretensão punitiva e a pretensão executória. Uma dessas etapas é a sentença condenatória recorrível. Sentença é expressão jurídica de prestação jurisdicional. O Estado, evidencia-se, não restou inerte. Cumpriu sua obrigação. Se o for em tempo útil, o julgado ganha relevância. Se tardia, entretanto, será marco para evidenciar demora injustificada. Se assim é quanto à decisão de 1ª instância, o mesmo se dá quando colegiada, embora, na nomenclatura processual, receba o nome iuris - acórdão. Sentença e acórdão, portanto, são materialmente idênticos. Distinguem-se formalmente, dada a composição do órgão julgador. Aliás, o Código de Processo Civil, até desnecessário, registra: 'Recebe a denominação de acórdão o julgamento proferido pelos tribunais' (art. 163). Elaborada a identidade normativa - sentença/acórdão – cumpre distinguir o conteúdo, levando em conta, mais uma vez, portanto, o aspecto material. Condenatória é a decisão, cujo dispositivo encerra sanção punitiva ou seja, supressão, restrição, ou limitação do exercício de um direito. Na legislação penal brasileira: privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa. A ausência desse quid, tornará a sentença absolutória e, em terceiro plano, meramente declaratória, quando, por exemplo, se restringe a proclamar a extinção da punibilidade. A sentença, regra geral, é pressuposto do acórdão. Se condenatória, a decisão do Tribunal que a confirme será - declaratória. Ao contrário, em havendo reforma, passa a condenatória. 12. Traz-se à colação, ainda, o seguinte ensinamento do ilustre Professor GUILHERME DE SOUZA NUCCI: 67. Sentença condenatória recorrível: (...) Acórdão pode ser considerado “sentença recorrível“, se for a primeira decisão condenatória ocorrida no processo, aliás, porque é ela que fixa o quantum para o cálculo da prescrição in concreto. (Código Penal Comentado, São Paulo, RT, 2007, p. 527). 13. Ausente, neste caso, portanto, o elemento essencial à caracterização de uma sentença condenatória, qual seja, a imposição de pena. 14. O caso vertente, contudo, cuida simplesmente, ao meu modesto ver, de omissão (erro material) no julgado, cujo suprimento agora se impõe, fixando-se a pena no seu grau mínimo, ou seja, 2 (dois) anos de reclusão e 10 dias-multa no valor de 1 (hum) salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, com base no art. 168-A do Código Penal. 15. Importa ressaltar que o próprio egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgado que apresenta similitude com a hipótese ora retratada, sanou, em Questão de Ordem, a omissão relativa à imposição de pena, considerando o vício como omissão material. Confira-se a ementa do referido julgado: CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 218 DO CÓDIGO PENAL. OMISSÃO MATERIAL DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. SUPRIMENTO, COM A FIXAÇÃO DA CONDENAÇÃO, TENDO EM VISTA AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. (RE-QO 113.999/PR, Rel. Min. OSCAR CORREA, DJU 10.06.1988). 16. Por fim, em razão da imposição da pena privativa de liberdade no mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão, mister reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do Estado, ex vi dos arts. 109, V e 110, § 1o. do Código Penal Brasileiro, porquanto decorreram mais de 7 (sete) anos entre o recebimento da denúncia (15/09/1994) e a data de julgamento do Recurso Especial provido para condenar o réu (26/03/2002). 17. Diante de tais pressupostos, a solução dada à questão pela douta Relatora, embora, por verdade, abonada pelas lições dos doutores, enseja-me dela respeitosamente dissentir, nos termos acima aludidos, para fixar a reprimenda penal no seu grau mínimo (2 anos de reclusão e 10 dias-multa no valor de 1 salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato) e, também reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva estatal, proclamá-la neste azo, para que produza os seus legais efeitos, seguindo, nesse ponto, respeitáveis precedentes desta Corte Superior, dentre os quais o REsp. 628.968-RJ, do qual foi Relator o preclaro Ministro FELIX FISCHER. 18. É como voto.
EMENTA - PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 95, D, DA LEI 8.212/91. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO, OMISSO EM RELAÇÃO À FIXAÇÃO DO QUANTUM CONDENATÓRIO. SUPRIMENTO EM QUESTÃO DE ORDEM. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO PUNITIVA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA APLICADA. I - A omissão quanto à fixação do quantum de pena em acórdão transitado em julgado que deu provimento a recurso especial para condenar os recorridos não o eiva de nulidade, pois trata-se de mero erro material. II - Desta forma, tal acórdão, em sendo a primeira condenação nos autos, constitui marco interruptivo da prescrição, conforme o disposto no art. 117, inciso IV, do Código Penal. III - De outro lado, fixando-se a pena no mínimo legal, imperioso reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada, uma vez que decorridos mais de 07 (sete) anos entre o recebimento da denúncia e a sentença condenatória recorrível. Extinta a punibilidade.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça em QUESTÃO DE ORDEM, prosseguindo no julgamento, por maioria, fixou a pena no mínimo legal, nos termos do voto do Sr. Ministro Felix Fischer, que lavrará o acórdão. Votaram com o Sr. Ministro Felix Fischer os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho e Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG). Votou vencida a Sra. Ministra Relatora, que reconhecia a ocorrência da prescrição. Brasília (DF), 20 de novembro de 2007(Data do Julgamento).