Roubo. Reincidência. Art. 61, inciso I, do Código Penal. Negativa de vigência reconhecida. Norma de aplicação obrigatória.
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima
RELATÓRIO - MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA: Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local. Consta dos autos que o recorrido foi condenado pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, à pena de 8 (oito) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal de origem, à unanimidade, deu parcial provimento para afastar a agravante da reincidência, reduzir para 1/3 (um terço) o percentual pelas qualificadoras previstas no art. 157, § 2º, I e II, do CP e, conseqüentemente, redimensionar a pena dos recorrido a 6 (seis) anos de reclusão. Sustenta o recorrente, além de divergência jurisprudencial, negativa de vigência ao art. 61, inciso I, do Código Penal. Argumenta que “a reincidência assume característica subjetiva que afasta qualquer eiva de inconstitucionalidade, contrariamente ao entendimento do acórdão recorrido“. Contra-razões às fls. 228/244. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 266/270). É o relatório
VOTO - MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator): Vislumbra-se que o Tribunal a quo, efetivamente, negou vigência ao art. 61, inciso I, do Código Penal, que prevê a reincidência como circunstância legal que sempre deverá agravar a pena, sendo esta, portanto, norma de natureza cogente, ou seja, de aplicação obrigatória. Aliás, esta Turma, ao apreciar a questão, já se pronunciou no sentido de que “respeitável a construção doutrinária na defesa de quaisquer teses que exaltem ou critiquem o sistema legal em vigor, contudo, durante a sua vigência, afigura-se imprescindível que seja efetivamente respeitado e aplicado; e, consoante se depreende da redação do dispositivo em questão, o legislador endereçou um comando, e não uma faculdade, ao aplicador da lei, qual seja: no momento da dosimetria da pena, estando comprovada a reincidência, a sanção corporal deverá ser sempre agravada“ (REsp 701.383/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ de 2/5/2005). Confiram-se, entre outros, os seguintes precedentes: CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. REDUÇÃO DA PENA. REINCIDÊNCIA EXCLUÍDA. IMPROPRIEDADE. RECURSO PROVIDO. I - O agravamento da pena pela reincidência não representa bis in idem, eis que reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. Precedentes. II - Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator. (REsp 692.179/RS, Rel. Min. GILSON DIPP, Quinta Turma, DJ de 21/3/2005) RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PENA. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. ART. 61, I, CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA EM CRIME DOLOSO. RECOMENDABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07. IMPOSSIBILIDADE. A reincidência é agravante. A sua desconsideração acarreta ofensa à lei federal e aos princípios da isonomia e da individualização da reprimenda. ................................. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 671.892/RS, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJ de 9/5/2005) PENAL. ROUBO. TENTATIVA. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE DE CONSIDERAÇÃO OBRIGATÓRIA. 1. Não há que se falar em violação do princípio non bis in idem, se o juiz aumenta a pena, com base no art. 61, I, do Código Penal, sendo o réu reincidente. 2. Recurso provido. (REsp 535.164/RS, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJ de 17/5/2004) Vale ressaltar, por oportuno, que haveria bis in idem se, na fixação da pena in concreto , a reincidência fosse valorada tanto como circunstância judicial, na fixação da pena-base, quanto como circunstância agravante genérica (Súmula n.º 241/STJ), o que não ocorreu no caso vertente. Sendo assim, obedecidas as diretrizes fixadas pelas instâncias ordinárias, a pena privativa de liberdade deve ser reestruturada da seguinte forma: pena-base fixada em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Reconhecida a agravante da reincidência, majora-se em 1 (um) ano e mantido em 1/3 (um terço) o percentual pelas qualificadoras previstas nos arts. 157, § 2º, I e II, do CP, torna-se definitiva em 7 (sete) anos e 4 (quatro) de reclusão, mantidos o regime carcerário e a pena pecuniária, nos termos propostos pelo Tribunal a quo. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento para redimensionar a pena do recorrido para 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantidas as demais cominações do aresto recorrido. É o voto.
EMENTA - RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. REINCIDÊNCIA. ART. 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA RECONHECIDA. NORMA DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Corte a quo, efetivamente, negou vigência ao art. 61, I, do Código Penal, que prevê a reincidência como circunstância legal que sempre deverá agravar a pena, sendo esta, portanto, norma de natureza cogente, ou seja, de aplicação obrigatória. 2. Recurso conhecido e provido para redimensionar a pena do recorrido para 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantidas as demais cominações do aresto recorrido.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 10 de maio de 2007 (Data do Julgamento).
