Furto. Uso de mixa. Qualificadora do uso de chave falsa. Configuração. Concurso de pessoas. Majorante do crime de roubo. Aplicação ao furto qualificado pela mesma circunstância. Impossibilidade. Reincidência excluída. Impropriedade. Atenuante. Inaplicabilidade. Súmula 231 do STJ.
Rel. Min. Gilson Dipp
RELATÓRIO - EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, com fulcro nas alíneas “a“ e “c“ do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado, que deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, nos termos da seguinte ementa: “Tentativa de furto qualificado pelo emprego de chave falsa e pelo concurso de agentes. Materialidade e autoria comprovadas. Chave do tipo “mixa“. Qualificadora não configurada. Apenamento redimensionado. Apelos parcialmente providos.“ (fl. 210). SILVANO MACHADO e SERGIO DOS SANTOS foram condenados como incursos nas sanções do art. 155, § 4º, II e IV, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, às penas respectivas de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime fechado, mais 10 dias-multa e 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais 10 dias-multa. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul reduziu as penas impostas aos apelantes, declarando-as extintas. No presente recurso especial, aponta o recorrente negativa de vigência ao art. 155, § 4º, III e IV, do Código Penal e ao seu art. 61, I e interpretação divergente quanto à perfectibilização do delito de furto qualificado pela utilização de chave falsa, relativamente à aplicação da majorante do roubo ao furto qualificado, acerca da fixação da pena abaixo do mínimo legal e quanto à aplicação da agravante da reincidência. Foram apresentadas contra-razões (fls. 285/300). Admitido o recurso (fls. 313/316), a Subprocuradoria-Geral da República opinou pelo seu provimento (fls. 322/325). É o relatório.
VOTO - EXMO. SR. MINISTRO GILSON DIPP (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado, que deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, para reduzir as penas impostas em primeiro grau. Em razões, aponta o recorrente negativa de vigência ao art. 155, § 4º, III e IV, do Código Penal e ao seu art. 61, I e interpretação divergente quanto à perfectibilização do delito de furto qualificado pela utilização de chave falsa, relativamente à aplicação da majorante do roubo ao furto qualificado, acerca da fixação da pena abaixo do mínimo legal e quanto à aplicação da agravante da reincidência. O recurso é tempestivo. O Ministério Público foi intimado na pessoa de seu representante legal no dia 09/06/05 (fl. 220), e a petição de interposição do recurso especial foi protocolada em 22/06/05 (fl. 224). A matéria encontra-se devidamente prequestionada. Embora o recorrente não tenha juntado cópias dos acórdãos divergentes, cumpriu todos os demais requisitos dos parágrafos do art. 255 do RISTJ, fazendo confronto de teses e transcrevendo trechos dos acórdãos recorrido e paradigmas, razão pela qual entende-se como caracterizada a divergência jurisprudencial, como forma de mitigação dos rigorismos legais. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, merecendo prosperar a irresignação. O magistrado de 1º grau, reconhecendo a utilização da “mixa“ para perpetração do delito, fez incidir a qualificadora do inciso III do § 4º do art. 155 do Código Penal. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em entendimento diverso, isto é, no sentido de que mixa não pode ser considerada chave falsa, afastou a qualificadora. A discussão acerca do tema é antiga, tendo prevalecido na doutrina aquela que reconhece como qualificadora do inciso III do § 4º do art. 155 do Código Penal, o uso da “mixa“. Mirabete, a propósito, ressalta que o conceito de chave falsa é abrangente, de modo a abarcar a “mixa“. Confira-se: “A utilização da chave falsa também qualifica o furto. Seu conceito inclui não só a imitação da chave verdadeira como qualquer instrumento, com ou sem forma de chave, de que se utiliza o agente para fazer funcionar o mecanismo da fechadura ou dispositivo análogo. São as gazuas, “michas“, grampos, tesouras, arames e outros instrumentos que substituem, com maior ou menor eficiência, a chave verdadeira. “ Na mesma linha de entendimento, cito Paulo José da Costa Júnior, in Comentários ao Código Penal: “Chave falsa é todo instrumento que se preste a abrir fechaduras, revestindo-se ou não do aspecto de chave (gazua, pé-de-cabra, arame etc).“ Cézar Roberto Bittencourt, in Código Penal comentado: “Chave falsa é qualquer instrumento de que se sirva o agente para abrir fechaduras, tendo ou não formato de chave.“ Álvaro Mayrink da Costa, em Direito Penal - Parte Especial: “Chave falsa é qualquer instrumento, com ou sem a forma específica de chave, de que se utiliza o ladrão para abrir uma fechadura ou mecanismo material de segurança, possibilitando ou facilitando a prática comissiva do furto (gazua, baículo, gancho, grampo, etc).“ E Nelson Hungria, citado por Fernando Capez, in Curso de Direito Penal, que considera chave falsa: “a) a chave imitada da verdadeira; b) chave diversa da verdadeira, mas alterada de modo a poder abrir a fechadura; c) a gazua, isto é, qualquer dispositivo (gancho, grampo, chave de feitio especial) usualmente empregado pelos gatunos, para abertura de tal ou qual espécie de fechadura ou de fechaduras em geral.“ Nessa esteira, entendo procedentes os argumentos do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, de forma que considero caracterizada, no presente caso - em que os réus tentaram acionar o motor do automóvel com o uso de “mixa“ -, a qualificadora descrita no art. 155, § 4º, III, do Código Penal. O acórdão recorrido, em respeito aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da isonomia, achou por bem aplicar ao furto qualificado pelo concurso de agentes (pena de 02 a 08 anos) a pena mínima do roubo simples (pena de 01 a 04 anos), majorada pela mesma circunstância especial de aumento, prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal (aumento de um terço até a metade). Assim decidindo, o Tribunal estadual infringiu o princípio da legalidade. Com efeito, ao tipificar o crime de roubo, o legislador ordinário previu uma pena inicial de 04 a 10 anos, exatamente porque este pressupõe violência contra a pessoa, merecendo, por conseguinte, maior reprovabilidade. Como a pena inicial é elevada, a aplicação da majorante prevista no § 2º do art. 157 (aumento de um terço até a metade) resulta num aumento também expressivo. Apenas como exemplo, o aumento mínimo de 1/3 sobre o mínimo da pena prevista para o roubo simples equivale a um acréscimo de 01 ano e 04 meses. Já o crime de furto, na sua forma qualificada, tem um aumento inicial de 01 ano em relação ao furto simples, beneficiando, de certa forma, o acusado. O Tribunal a quo, apesar de reconhecer a presença da circunstância qualificadora do crime de furto, recorreu aos princípios invocados para aplicar dispositivo legal estranho ao fato, assumindo, nessas circunstâncias, papel reservado pela Constituição Federal ao parlamento. Ademais, como não existe paralelismo entre os incisos I, II e III do § 4º do art. 155 com os demais incisos do § 2º do art. 157, a fórmula aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivíduos que cometem furto qualificado naquelas circunstâncias, o que é inconcebível. Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FURTO. QUALIFICADO. ATENUANTE. FIXAÇÃO DA PENA. SÚMULA N.º 231 - STJ. REINCIDÊNCIA. I - Inexiste violação ao art. 619 do CPP se o e. Tribunal a quo, examinando os embargos de declaração, não se esquivou de enfrentar as questões levantadas na fase recursal. II - O § 4º do art. 155 do Código Penal apresenta qualificadoras que estabelecem uma nova faixa de apenamento. Elas não se confundem com majorantes (ex vi § 2º do art. 157 do CP). III - A pena privativa de liberdade não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com supedâneo em meras atenuantes (precedentes do Pretório Excelso e do STJ/Súmula n.º 231 - STJ). IV - Dentro dos limites legais, e observada a Súmula n.º 241-STJ, caracterizada a reincidência, incide o disposto no art. 61, inciso, do CP. Recurso parcialmente provido.“ (REsp. 540.768/RS, DJ de 24/11/2003, Rel. Ministro Felix Fischer). “RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇÃO Vige no direito penal o princípio da estrita legalidade, utilizando-se da analogia tão-somente em face da existência de lacuna no ordenamento jurídico. Havendo previsão normativa de qualificação do crime de furto praticado em concurso de pessoas (CP, artigo 155, §4º, IV), inadmissível é a aplicação, por analogia, da norma do artigo 157, §2º, II, que trata da causa de aumento de pena no crime de roubo praticado em concurso de pessoas. Recurso provido.“ (REsp.439.879/RS, DJ de 29/09/2003, Rel. Ministro Paulo Medina). “PENAL. FURTO. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 61, INCISO I, E 155, § 4º, AMBOS DO CP. OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O acórdão recorrido, apesar de conciso, manifestou-se quanto às razões de decidir, encontrando-se as matérias devidamente prequestionadas, pelo que não se justifica a sua anulação. 2. Divergência jurisprudencial comprovada. Aplicação da Súmula n.º 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.“ 3. Reconhecida a violação ao art. 61, inciso I, do Código Penal, uma vez que, no momento da dosimetria da pena, estando comprovada a reincidência, a sanção corporal a ser imposta deverá ser sempre agravada. Precedentes. 4. No mesmo diapasão, o acórdão objurgado, ao aplicar ao furto mediante concurso, por analogia, a majorante do roubo em igual condição, violou o parágrafo 4º do art. 155 do Código Penal. 5. Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a aplicação do regime prisional semi-aberto.“ (REsp. 401.274/RS, DJ de 04/08/2003, Rel. Ministra Laurita Vaz). Nestas condições, deve ser afastada a aplicação majorante do roubo ao furto qualificado. Quanto à negativa de vigência ao art. 61, I, do Código Penal, ainda com razão o órgão ministerial. O acórdão a quo afastou a incidência da reincidência, diante da perda de sua função teleológica, violando o princípio da individualização da pena, no entendimento da inutilidade do agravamento pela reincidência se a condenação anterior não fez surtir os devidos efeitos ressocializadores. Não obstante tal entendimento, acredito que o agravamento da pena pela reincidência reflete um ideal da aplicação da justiça, de acordo com cada caso concreto, eis que significa a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. A jurisprudência dessa Colenda Corte posicionou-se nesse sentido, consoante se verifica nas ementas a seguir transcritas: “HABEAS CORPUS. PENA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. 1. O método trifásico não impede que, na fixação da pena-base, seja ultrapassado o mínimo legal previsto, com base nos antecedentes do réu, demonstrativos de não ser o crime um fato episódico em sua vida (indiciamento em inquéritos, denúncia por infrações várias, etc). Já a reincidência, considerada na segunda operação, funciona como agravante porque já fora ele (acusado) denunciado e condenado irrecorrivelmente por estelionato em dois processos. Nestas hipóteses não há falar-se em bis in idem. 2. Ordem negada.“ (HC 8817/MS DJ de 20/09/1999, Relator Min. Fernando Gonçalves). “PENAL. RECURSO ESPECIAL. REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. Não há falar-se em bis in idem se, em obediência ao art. 61, inciso I, do Código Penal, aumentou-se a pena sob o fundamento de ser o réu reincidente. Recurso conhecido e provido.“ (REsp. 442.873/RS, DJ de 28/04/2003, Relator Min. José Arnaldo da Fonseca). “CRIMINAL. RESP. DOSIMETRIA. EMBARGOS DE INFRINGÊNCIA ACOLHIDOS, EM SEGUNDO GRAU, PARA DETERMINAR A REDUÇÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DESCONSIDERADAS. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. REINCIDÊNCIA EXCLUÍDA, POR SER CONSIDERADA BIS IN IDEM. IMPROPRIEDADE. RECURSO PROVIDO. I – Hipótese que trata de acolhimento de embargos infringentes, para diminuir a pena imposta em primeiro grau de jurisdição e mantida em sede de apelação, fazendo prevalecer entendimento inicialmente vencido, no sentido de que as circunstâncias judiciais não devem ser consideradas senão para beneficiar o réu, e de que a reincidência configuraria bis in idem. II – As circunstâncias judiciais enumeradas no art. 59 do Código Penal representam garantia do réu, na medida em que servem de parâmetro para que o Julgador possa ter melhor condição de proferir uma decisão justa. III – O agravamento da pena pela reincidência não representa bis in idem, eis que reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. IV – Hipótese em que o Juiz ao fixar a pena-base, não se utilizou da condenação anterior do réu para aplicar a pena acima do mínimo legal, mas, sim, de outras circunstâncias negativamente valoradas. V - Irresignação que merece ser provida, para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a decisão proferida em sede de apelação. VI- Recurso provido, nos termos do voto do relator.“ (REsp. 390704/RS, DJ de 28/04/2003, de minha relatoria). Nestas condições, entendo como incidente na espécie a agravante da reincidência. Verifica-se que o Tribunal a quo, valendo-se de interpretação anterior, firmou entendimento no sentido de que a consideração de circunstâncias atenuantes pode promover a redução da reprimenda para abaixo do mínimo legalmente previsto. Entretanto, o entendimento deste Tribunal e da Suprema Corte está firmado no sentido de que a incidência das referidas circunstâncias, inclusive a da menoridade, não pode reduzir a pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal, nem mesmo de forma provisória. Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: “Habeas Corpus. 2. Alegação de menoridade de vinte e um anos do paciente não considerada na fixação da pena. 3. Pena estabelecida no mínimo legal. 4. Irrelevante o fato de não ter sido referida a atenuante da menoridade, porque, não caberia fixar, a esse fundamento, a pena abaixo do mínimo legal. 5. Precedentes do STF. 6. Habeas corpus indeferido.“ (HC 73.838/SP, DJ de 28/05/1996, Rel. Min. Néri da Silveira). No âmbito desta Corte, os seguintes precedentes: “RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. Sendo a pena-base fixada no mínimo legal, o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena in concreto a patamar aquém daquele limite mínimo, sob pena de se permitir, a contrario sensu, que as agravantes (“que sempre agravam a pena“) possam elevar a pena acima do limite máximo, o que seria absurdo. Aplicação da Súmula 231/STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.“ Não há falar-se em bis in idem se, em obediência ao art. 61, inciso I, do Código Penal, foi mantida a pena sob o fundamento de ser o réu reincidente. Recurso conhecido e provido.“ (REsp. 551.775/RS, DJ de 28/06/2004, Rel. Min. José Arnaldo). “PENAL. RESP. FURTO QUALIFICADO. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS E PARTES AUTÔNOMAS. PENA AQUÉM DO MÍNIMO. FURTO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. I - Aplica-se ao recurso especial as Súmulas nºs 292 e 528 do Pretório Excelso. II - A pena privativa de liberdade não pode ser fixada aquém do mínimo legal com supedâneo em atenuantes, criando daí, contra legem, um sistema de total indeterminação (v. Súmula nº 231-STJ). III - Ao furto qualificado não se aplica a minorante da forma privilegiada. O menor desvalor de resultado, desde que não seja insignificante, carece de relevância jurídica no sentido de afetar o desvalor de ação na figura típica do furto qualificado. (Precedentes das duas Turmas da 3ª Seção - STJ, da 3ª Seção - STJ e do Pretório Excelso). O valor da res furtiva deve ser medido ao tempo da subtração, não se identificando com o pequeno ou nenhum prejuízo dali resultante. IV - É de se reconhecer a prescrição superveniente se o reclamo da acusação, acolhido, não altera o prazo prescricional. Recurso provido, extinta a punibilidade.“(REsp 509.581/RS, DJ de 28/06/2004, Rel. Min. Felix Fischer). Ademais, a matéria já se encontra sumulada neste Tribunal, conforme o Enunciado nº 231, deste teor: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.“ Portanto, o entendimento esposado no acórdão impugnado está em desacordo com o desta Corte. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial. É como voto.
EMENTA - CRIMINAL. RESP. FURTO. USO DE “MIXA“. QUALIFICADORA DO USO DE CHAVE FALSA. CONFIGURAÇÃO. CONCURSO DE PESSOAS. MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO. APLICAÇÃO AO FURTO QUALIFICADO PELA MESMA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA EXCLUÍDA. IMPROPRIEDADE. ATENUANTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 231/STJ. RECURSO PROVIDO. I. O conceito de chave falsa abrange todo o instrumento, com ou sem forma de chave, utilizado como dispositivo para abrir fechadura, incluindo gazuas, mixas, arames, etc. II. O uso de “mixa“, na tentativa de acionar o motor de automóvel, caracteriza a qualificadora do inciso III do § 4º do art. 155 do Código Penal. III. Tendo o Tribunal a quo, apesar de reconhecer a presença da circunstância qualificadora do crime de furto, recorrido aos princípios da proporcionalidade e da isonomia para aplicar dispositivo legal estranho ao fato, assume papel reservado pela Constituição Federal ao parlamento. IV. Como não existe paralelismo entre os incisos I, II e III do § 4º do art. 155 do Código Penal com os demais incisos do § 2º do art. 157 do Estatuto Repressivo, a fórmula aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivíduos que cometem furto qualificado naquelas circunstâncias, o que é inconcebível. V. O agravamento da pena pela reincidência reflete a necessidade de maior reprovabilidade do réu voltado à prática criminosa. Impropriedade de sua exclusão sob fundamento da perda de sua função teleológica. VI. Não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal, ainda que havendo incidência de atenuante relativa à menoridade. Incidência da Súmula 231/STJ. VII. Recurso provido.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça. “A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.“Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Napoleão Nunes Maia Filho e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima. Brasília (DF), 19 de junho de 2007. (Data do Julgamento)
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