Homicídio qualificado. Dosimetria da reprimenda. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Reconhecimento de circunstância atenuante pelo conselho de sentença. Inexistência no código penal brasileiro, de percentuais mínimo e máximo a serem utilizados como redutores. Discricionariedade do julgador. Necessidade de observância da razoabilidade e da proporcionalidade.
Rel. Min. Jane Silva
RELATÓRIO - A EXMA. SRA. MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (Relatora): Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE, amparado no art. 105, III, “a“ e “c“, da CF, contra o v. acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça estadual, cuja Câmara Criminal negou provimento à apelação interposta por NILTON FÉLIX e deu provimento parcial à apelação interposta por LUIZ DELFINO DE SOUZA, a fim de reduzir a pena corporal que lhe foi aplicada, mantendo, no mais, a sua condenação como incurso no art. 121, § 2º, I, IV e V c.c. os arts. 29 e 65, todos do CP. O aresto hostilizado recebeu a seguinte ementa: RECURSOS DE APELAÇÃO - JÚRI - INEXISTÊNCIA DE DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - PENA INFERIOR A 20 ANOS - INADMISSÍVEL PROTESTO POR NOVO JÚRI. I - PRIMEIRO RECURSO - Não há decisão contrária à prova dos autos quando os jurados acolhem uma das vertentes do processo. O protesto por novo júri só pode ser pleiteado perante o juiz-presidente do Júri. Reconhecida atenuante em favor do réu, e sendo as circunstâncias desfavoráveis, não pode ser aplicada abaixo do mínimo legal. Recurso parcialmente provido para reduzir a peja aplicada. Decisão unânime. II - SEGUNDO RECURSO - A decisão do Conselho de sentença é soberana e, estando de acordo com uma das versões dos autos, não se reforma. Só é possível o protesto por novo júri caso a pena igual ou superior a vinte anos não resulte de soma de penas cominadas por crimes autônomos em concurso material. Recurso improvido. Decisão unânime. (fls. 3856/3857). No presente recurso especial, o Parquet estadual alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 59, 65, 66 e 68 do CP. Sustenta, em síntese, que na legislação penal pátria não existem percentuais mínimo e máximo a serem observados pelo julgador quando da aplicação das circunstâncias atenuantes na segunda fase da dosimetria da pena. Aduz, também, que não pode ser utilizado, por analogia, o redutor de pena previsto no art. 29, § 1º, do CP, porquanto a participação de menor importância não constou da denúncia, da sentença de pronúncia ou, ainda, da decisão do Tribunal do Júri. Assim, postula pelo restabelecimento integral da decisão proferida pela Juíza-Presidente do Tribunal do Júri, mormente no concernente à fixação da pena (fls. 3867/3877). Não oferecidas contra-razões (fls. 3892), o recurso foi admitido (fls. 3893). A douta Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 3902/3905, opina pelo provimento do recurso, em parecer sumariado nos seguintes termos: Processual Penal. Recurso Especial. Art. 121, § 2º, inciso I, IV e V c/c o artigo 29, todos do Código Penal. Dosimetria. Aplicação de 1/6 de redução da pena-base dos Recorridos operada pelo Tribunal a quo, alegadamente fundada em “dispositivo legal“ manifestamente inexistente. Ofensa aos artigos 59, 65, 66 e 68, todos do Código Penal, devidamente caracterizada. Necessidade de se restabelecer a autoridade da decisão judicial de primeiro grau que, fundamentadamente, reduziu a pena-base em apenas 15 dias. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 3902). É o relatório.
VOTO - A EXMA. SRA. MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (Relatora): Em que pesem as razões apresentadas, o recurso não merece acolhida. No concernente ao dissídio pretoriano, cumpre asseverar que o recorrente não realizou adequadamente o cotejo analítico, porquanto se limitou a transcrever as ementas dos acórdãos paradigmas, não tendo demonstrado, ainda, a necessária similitude fática entre os arestos confrontados. Assim, diante da inobservância do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, não merece amparo o especial interposto com base na alínea “c“ do permissivo constitucional. Sob esse prisma: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. SÚMULA N.º 284 DO STF. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E PROCESSOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. (...). 2. Divergência jurisprudencial não demonstrada, diante da ausência do cotejo analítico necessário para evidenciar similitude fática entre o aresto vergastado e os acórdãos paradigmas. (...). 4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido (REsp 839.661/DF, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 05.03.2007). PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 316 DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA 284-STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. (...). II - Nos termos do art. 255 do RISTJ, para a demonstração de similitude fática entre a hipótese dos autos e os vv. acórdãos apontados como paradigmas, deve haver o devido cotejo analítico, não sendo suficiente a mera transcrição de ementas (Precedentes). Recurso desprovido (AgRg no Ag 674.190/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 07.11.2005). No que tange à alegada ofensa aos arts. 59, 65, 66 e 68 do CP, cumpre fazer, inicialmente, algumas observações acerca do método trifásico de dosimetria da pena. O dever de motivar as decisões imposto aos juízes vem alcançando dignidade constitucional em vários países, valorando seu enquadramento num sistema articulado de garantias fundamentais. Entre nós, a partir de 1988, tal princípio processual também foi constitucionalizado. Encontra-se consagrado no inciso IX do art. 93, assim vazado: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes“. Se o dever de motivar é consagrado constitucionalmente e também na legislação infraconstitucional de cunho processual, qual o fundamento a justificar a sua imposição em julgados? É que, com a adoção do sistema de livre convencimento, há a necessidade de estabelecer parâmetros para, garantindo o poder do juiz na busca da verdade real, limitar o eventual arbítrio que poderia surgir da falta de motivação, não sendo demais lembrar ainda, que os destinatários da motivação não são somente as partes, os seus advogados e o juiz da impugnação, mas também a opinião pública. Assim, ao contrário do que se poderia imaginar, quanto maior o conteúdo discricionário da decisão, mais necessária é a motivação, especialmente para que se possa aquilatar se o juiz usou bem ou mal a liberdade que lhe foi conferida. Serve a motivação, mais do que isso, para que o órgão ad quem possa verificar quanto à necessidade de reforma ou manutenção do decisório. Só a aferição das razões constantes da sentença permitirá dizer se ela deriva da lei ou do arbítrio do julgador. A motivação é garantia das partes, pois permite que elas possam constatar se o juiz levou em conta os argumentos e a prova que produziram. De concluir-se, pois, que não só a ausência de motivação, como a motivação deficitária pode viciar o ato decisório. Isto decorre logicamente da idéia segundo a qual as conclusões só afloram quando decorrem de razões fundamentadas. A reforma de 1984 conferiu maior amplitude aos poderes discricionários do juiz penal, para poder melhor habilitá-lo a proceder a uma individualização de pena mais justa. O processo que o juiz realiza para determinação da pena deve atentar para o desvalor da conduta, aplicando a pena que seja suficiente e necessária em face da culpabilidade do autor do delito. Perfilhando o moderno pensamento segundo o qual o grau de incerteza deve ser minimizado, adotou-se a tese de Hungria, acabando com a polêmica que antes se estabelecera entre o insigne Roberto Lyra e também o jurista e professor mineiro Lydio Bandeira de Melo, estatuindo-se no artigo 68 do Código Penal, o procedimento trifásico da seguinte forma: Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. O sistema trifásico é uma garantia não só para o que está sendo apenado, como para o próprio juiz, pois é a lei quem lhe dá as diretrizes a serem seguidas, assim, deve ser rigorosamente obedecido. Na primeira fase o juiz deverá examinar as circunstâncias judiciais enfeixadas no art. 59 do Código Penal. Estas circunstâncias dependem de uma boa colheita de provas na fase instrutória. Muitas das questões que, posteriormente, servirão para fundamentar o quantum da pena, dependem de um eficiente interrogatório, o que nem sempre é feito. É o caso, por exemplo, de saber-se sobre a conduta social prévia do agente do crime, se ele próprio e as testemunhas arroladas nada disseram a respeito. O dispositivo indica os fins da pena, determinando que seja ela estabelecida conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, sendo a culpa do agente a base fundamental para a individualização da sanção a ser aplicada. São 8 (oito) as circunstâncias que o juiz deve levar em conta. De um lado, a “culpabilidade“, os “antecedentes“, a “conduta social“ e a “personalidade do agente“ e, de outro, as circunstâncias referentes ao contexto do próprio fato criminoso: os “motivos“, as “circunstâncias“ e “conseqüências do crime“ e o “comportamento da vítima“. Menciona-se no artigo 59, em primeiro lugar, a culpabilidade do agente, tida na reforma penal como o fundamento e a medida da responsabilidade penal. Substituiu-se na lei as expressões “intensidade do dolo“ e “grau de culpa“, com a justificativa de que “graduável é a censura cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade da pena“, conforme se vê no item 50 da “Exposição de Motivos da Lei nº 7.209/84“. O exame da culpabilidade constitui, hoje, um juízo de reprovabilidade. Reiteradas vezes nossos Tribunais acentuam, com propriedade, que a culpabilidade deve ser aferida lembrando-se principalmente o grau de reprovabilidade da conduta praticada, considerando-se não só as condições pessoais de cada réu, mas também examinada a situação fática que o levou a praticar a conduta incriminadora. Deve ser a primeira circunstância judicial a ser examinada. Depois passa-se à análise dos antecedentes criminais do réu, cabendo ressaltar que, após a Constituição da República de 1988, os antecedentes devem resultar de decisão condenatória transitada em julgado, sendo que processos em andamento, ou inquéritos não podem servir para agravar a pena do réu, nem mesmo para se considerar que ele possui má conduta social, ou personalidade deformada, porquanto poderá, no final dos processos, ser absolvido. A condenação só produz qualquer efeito, em relação ao apenado, após o seu trânsito em julgado, sendo abundante a jurisprudência neste sentido, tanto do Supremo Tribunal Federal, como deste Sodalício (cf. STF: HC 68.465/DF, Rel. Min. CELSO MELLO, DJ de 21.02.1992; STJ: REsp 799.061/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 06.08.2007). Também não se pode tomar a confissão do réu, depoimentos de testemunhas ou mesmo a informação da Polícia Civil para caracterizar antecedentes, que é um dado técnico, devendo resultar de certidão cartorária judicial para justificar majoração de pena. Igualmente importante é lembrar que a reincidência não pode ser examinada nesta fase. Sobre a conduta social do agente, referiu-se a lei à sua situação nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho, à vida familiar, etc. Ela não se confunde com os antecedentes criminais. Na verdade, ela é um estudo dos antecedentes sociais do condenado e, caso não fique comprovada a má conduta social do réu, esta deverá ser considerada boa, pois estes antecedentes não se avaliam por conjecturas e, muito menos, por ouvir dizer, nem se podem tomar antecedentes criminais como conduta social. O réu pode ter péssimos antecedentes criminais e ter boa conduta social, ou bons antecedentes e má conduta social. Quanto à personalidade, devem ser lembradas as qualidades morais do acusado, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento. Também não devem ser desprezadas as oportunidades que o réu teve ao longo de sua vida e consideradas em seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade. Cabe lembrar que não se pode considerar de má personalidade quem possui inquéritos e processos em andamento, conforme iterativas decisões dos Tribunais. Dentre as circunstâncias referentes ao contexto do fato criminoso, os motivos do crime demandam a verificação de um perfil psíquico do delinqüente e da causa do crime para uma correta imposição de pena. O crime deve ser punido em razão de motivos que podem levar a uma substancial alteração da pena, aproximando-se do mínimo quando derivam de sentimentos de nobreza moral, ou elevando-a quando indicam um substrato anti-social. Não deve ser considerada a motivação própria do crime, nem se dizer que o réu não a teve, pois todo delito tem uma motivação, cabendo ao juiz buscá-la na prova dos autos, não podendo simplesmente dizer que o réu não os teve suficientemente para praticar o ato criminoso, tal como se fez na decisão hostilizada. A referência às circunstâncias e conseqüências do crime é de caráter geral, incluindo-se nelas as de caráter objetivo ou subjetivo não inscritas em dispositivos específicos. As primeiras podem referir-se à duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso; ao local do crime, indicador, por vezes, de maior periculosidade do agente; à atitude durante ou após a conduta criminosa (insensibilidade e indiferença ou arrependimento) etc. As segundas se referem à gravidade maior ou menor do dano causado pelo crime, inclusive aquelas derivadas indiretamente do delito, não se podendo tomar para agravar a pena as que são próprias do crime, como, exemplificativamente, no homicídio, a própria morte. Por último é apreciado o comportamento da vítima. Fixada a pena-base, passa-se à segunda fase de fixação da pena, ou seja, ao exame das atenuantes genéricas previstas nos artigos 65 e 66 do Código Penal e, em seguida ao exame das agravantes expressamente previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal. As atenuantes e as agravantes são circunstâncias de caráter objetivo ou subjetivo que servem para expressar uma menor ou maior reprovação, devendo o juiz diminuir ou aumentar a pena, observados os limites mínimo e máximo cominados abstratamente para o tipo penal. Sobre o tema, cumpre colacionar as seguintes lições de Rogério Greco: 11.4. Circunstâncias atenuantes e agravantes Circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica e têm por finalidade diminuir ou aumentar a pena aplicada ao sentenciado. Por permanecerem ao lado da definição típica, as circunstâncias em nada interferem na definição jurídica da infrações penal. As elementares, ao contrário, são dados essenciais, indispensáveis à definição da figura típica, sem os quais o fato poderá ser considerado atípico - hipótese de atipicidade absoluta -, ou haverá aquilo que chamamos de desclassificação - atipicidade relativa. (...). Merece ser frisado, ainda, que o Código Penal não fornece um quantum para fins de atenuação ou agravação da pena, ao contrário do que ocorre com as chamadas causas de diminuição ou de aumento, a serem observadas no terceiro momento do critério trifásico previsto no art. 68 do diploma repressivo. Para elas, o Código Penal reservou essa diminuição ou aumento em frações, a exemplo do que ocorre com o § 1º do seu art. 155, quando diz que a pena será aumentada em um terço se o furto for praticado durante o repouso noturno. Até quanto podemos, outrossim, agravar ou atenuar a pena-base fixada? Ante a ausência de critérios previamente definidos pela lei penal, devemos considerar o princípio da razoabilidade como reitor para essa atenuação ou agravação da pena. Contudo, face a fluidez desse conceito de razoabilidade, a doutrina tem entendido que “razoável“ seria agravar ou atenuar a pena-base em até um sexto do quantum fixado, fazendo-se, pois, uma comparação com as causas de diminuição e de aumento de pena. Como bem observado por Cesar Roberto Bitencourt, “o Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando-a à discricionariedade do juiz. No entanto, sustentamos que a variação dessas circunstâncias não deve ir muito atém do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto. Caso contrário, as agravantes e as atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena, que, a nosso juízo, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes)“. Assim, na ausência de determinação legal, acreditamos que, no máximo, as atenuantes e agravantes poderão fazer com que a pena-base seja diminuída ou aumentada em até um sexto. (In: Curso de Direito Penal - Parte Geral, vol. 1, 9ª ed., RJ: Impetus, 2007, p. 568/569). Por fim, chega-se à terceira fase da dosimetria, representada pelas causas gerais e especiais de diminuição e aumento de pena, cuja ordem não pode ser invertida. Pois bem, in casu, o Conselho de Sentença condenou o recorrido LUIZ DELFINO DE SOUZA como incurso no art. 121, § 2º, I, IV e V c.c. os arts. 29 e 65, todos do CP. A Juíza-Presidente do Tribunal do Júri procedeu, então, à dosimetria da pena. Fixou, fundamentadamente, a pena-base acima do mínimo legal, no montante de 19 anos e 11 meses de reclusão. Todavia, ao aplicar a atenuante genérica apenas reduziu 15 dias, ficando a pena definitivamente fixada em 19 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão. O Tribunal estadual, a seu turno, manteve a pena-base arbitrada anteriormente, mas, na segunda fase de fixação da reprimenda, reduziu-a em 1/6, ao fundamento de este seria o limite mínimo de redução previsto na legislação, pelo que se chegou à pena definitiva de 16 anos e 07 meses de reclusão. É certo que o Código Penal não prevê, para as atenuantes, percentuais mínimo e máximo para serem utilizados, obrigatoriamente, como redutores, devendo ser respeitados, apenas, a proporcionalidade, a razoabilidade, a motivação do quantum escolhido a título de redução e os limites de pena abstratamente cominados pelo legislador para o delito imputado ao réu. Por outro lado, como há uma certa discricionariedade do julgador na redução da pena, quando da aplicação da atenuante, não se revela contra legem o emprego de um percentual redutor mínimo, que se mostra mais consentâneo e proporcional com o caso concreto, considerada a elevada exasperação obtida por ocasião da fixação da pena-base. Nesse sentido, esta Superior Corte de Justiça já decidiu que fixada a pena-base em quantitativo elevado, em função de uma única circunstância judicial desfavorável, revela-se desproporcional a simples redução em face da atenuante da confissão espontânea em percentual exageradamente menor do que o utilizado na exasperação , adequada, no ponto, a correção operada pelo acórdão, em sede revisional (Resp 260.069/AC, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ 07.10.2002). Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nesta parte, nego-lhe provimento. É como voto.
EMENTA - CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PELO CONSELHO DE SENTENÇA. INEXISTÊNCIA, NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, DE PERCENTUAIS MÍNIMO E MÁXIMO A SEREM UTILIZADOS COMO REDUTORES. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO. 1 - Não merece amparo o recurso especial interposto com base na alínea “c“ do permissivo constitucional se o dissídio jurisprudencial não foi corretamente demonstrado, não tendo sido observados os requisitos constantes no art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. Ademais, o recorrente se limitou a transcrever as ementas dos acórdãos paradigmas, não tendo demonstrado, ainda, a necessária similitude fática entre os arestos confrontados. 2 - As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbítrio, de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder. 3 - O Código Penal não prevê, para as atenuantes, percentuais mínimo e máximo para serem utilizados, obrigatoriamente, como redutores, devendo ser respeitados, apenas, a proporcionalidade, a razoabilidade, a motivação do quatum escolhido a título de redução e os limites de pena abstratamente cominados pelo legislador para o delito imputado ao réu. 4 - Como há uma certa discricionariedade do julgador na redução da pena, quando da aplicação da atenuante, não se revela contra legem o emprego de um percentual redutor mínimo, que se mostra mais consentâneo e proporcional com o caso concreto, considerada a elevada exasperação obtida por ocasião da fixação da pena-base. 5 - Esta Superior Corte de Justiça já decidiu que fixada a pena-base em quantitativo elevado, em função de uma única circunstância judicial desfavorável, revela-se desproporcional a simples redução em face da atenuante da confissão espontânea em percentual exageradamente menor do que o utilizado na exasperação , adequada, no ponto, a correção operada pelo acórdão, em sede revisional (REsp 260.069/AC, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ 07.10.2002). 6 - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília, 13 de dezembro de 2007.(Data do Julgamento)
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