Recurso especial. Penal. Apropriação indébita de Contribuição previdenciária. Art. 168-A do código penal. Pagamento integral do débito. Aplicação do art. 9.º, § 2.º, da Lei n.º 10.684/2003. Extinção da punibilidade.
Rel. Min. Laurita Vaz
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Apropriação indébita de contribuição previdenciária. Art. 168-A do CP. Pagamento integral do débito. Aplicação do art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003. Extinção da punibilidade.
Rel. Min. Laurita Vaz
RELATÓRIO - EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ: Trata-se de recurso especial interposto pelo ESPÓLIO DE AURÉLIO FONTANA DE PAULI, representado pela inventariante ROSA MARIA MADER DE PAULI, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, em face do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região. Extrai-se dos autos que o Juízo Federal da 3.ª Vara Criminal da Subseção de Curitiba - SJ/PR condenou os ora Recorridos ANTÔNIO ELOI FONTANA DE PAULI e ODAIR CESCHIN como incursos no art. 168-A, c.c os arts. 69 e 71, todos do Código Penal. Cabe ressaltar que a sentença condenatória rechaçou as teses defensivas contrárias à admissão e à atuação do Espólio de Aurélio Fontana de Pauli como assistente de acusação. A defesa interpôs apelação, objetivando, em preliminar, a anulação da decisão que admitiu o assistente de acusação e, no mérito, a extinção da punibilidade pelo pagamento integral do débito. O assistente de acusação também interpôs apelação, alegando erro na dosimetria da pena e no regime prisional, além de afirmar a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. O Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso defensivo para extinguir a punibilidade dos agentes, com base no art. 9.º, § 2.º, da Lei 10.684/03, e julgar prejudicado os demais argumentos, bem como julgar prejudicado o recurso do assistente de acusação, em acórdão assim ementado, in verbis: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO PREVIDENCIÁRIO. LEI 10.684/03, ART. 9º, § 2º. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS AGENTES. 1. Ainda que seja vedado o parcelamento de acordo com o regime estabelecido pela Lei 10.684/03 (PAES) dos débitos previdenciários oriundos das contribuições já descontadas dos empregados e os decorrentes da sub-rogação de que trata o inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91 - porquanto tenha recaído veto presidencial sobre o §2º, do artigo 5º, da mencionada lei -, o pagamento integral do débito previdenciário enseja a extinção da punibilidade dos agentes, nos moldes do §2º do artigo 9º da mesma lei. 2. A aplicação do benefício de extinção da punibilidade previsto no art. 9º, § 2º, da Lei do PAES, tão-somente para os devedores aptos a parcelar os seus débitos criaria situação incompatível com o espírito da justiça e da melhor interpretação da lei, porquanto que o pagamento integral do débito que não foi sujeito a parcelamento também atinge o objetivo da repressão penal nos crimes contra a ordem tributária (dentre os quais se insere o delito do art. 168-A do Código Penal), que é o de reforçar o adimplemento das obrigações tributárias. 3. Efetuado o pagamento da totalidade do débito previdenciário que deu arrimo à denúncia mesmo que em data posterior à prolação da sentença condenatória, opera-se a extinção da punibilidade dos agentes, com fulcro no art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/03.“ (fl. 513) Sustenta o Recorrente, nas razões do especial, violação aos arts. 168-A, caput e § 1.º, inciso I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, ao art. 95, alínea d, da Lei n.º 8.212/91 e ao art. 9.º da Lei n.º 10.684/03, pois “não há que se cogitar, na aplicação do benefício da extinção da punibilidade, prevista no § 2.º do art. 9.º da Lei 10.684/2003, porquanto não existe previsão legal para o parcelamento das contribuições descontadas dos empregados (contribuição previdenciária), pelo contrário, há expressa vedação, contida no art. 7.º, da Lei 10.666/03, intenção essa corroborada quando do veto ao § 2.º, do art. 5.º, da Lei n.º 10.684/2003“ (fl. 524). Salienta, ainda, que a quitação do débito somente ocorreu após a prolação da sentença condenatória, conforme a certidão expedida pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS. Alega equívoco na dosimetria da pena, em clara violação ao art. 59 do Código Penal, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a majorar a pena, bem como impedir a fixação do regime inicial aberto e impossibilitar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Contra-razões às fls. 541/550. O recurso especial restou inadmitido pelo Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região. Contra essa decisão, o Assistente de acusação interpôs agravo de instrumento, que foi provido, determinando a subida do recurso especial (fl. 154 do apenso). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 574/588, opinando pelo desprovimento do recurso. É o relatório.
VOTO - EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA): De início, verifica-se a tempestividade do especial, o cabimento de sua interposição com amparo no dispositivo constitucional, o interesse recursal, bem como sua legitimidade e o devido prequestionamento, estando presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. A Lei n.º 10.684/03, que trata do Programação de Recuperação Fiscal - REFIS, inovou acerca do parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social, cabendo transcrever o art. 9.º da mencionada legislação, in verbis : “Art. 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios .“ (grifei) Como se vê, o pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento dos tributos ou contribuições sociais, ainda que efetuado após o recebimento da denúncia ou após a prolação da sentença, extingue a punibilidade dos crimes tipificados nos arts. 1.º e 2.º da Lei n.º 8.137/90, 168-A e 337-A do Código Penal, tendo sua eficácia retroativa, por força do art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal. No caso, embora a sentença condenatória tenha sido publicada em 05 de outubro de 2004, consta do acórdão recorrido que os débitos foram totalmente quitados, inclusive os acessórios, em 29/11/2004 (fl. 510). Em regra, nos termos do art. 7.º da Lei 10.666/03, é defeso o parcelamento de valores previdenciários que já foram descontadas dos empregados, inclusive dos domésticos, dos trabalhadores avulsos, dos contribuintes individuais, e os decorrentes da sub-rogação, como bem afirma o Recorrente. Contudo, cabe esclarecer que os Réus efetuaram o pagamento integral dos débitos devidos, como se verifica no seguinte trecho do acórdão: “Ocorre que, conforme se denota da certidão passada pela procuradoria do INSS e juntada à fl. 388 destes autos, os créditos atinentes às referidas notificações “foram integralmente quitados em 31/08/2004, 39/11/2004, 30/12/2003, 30/12/2003 e 30/07/2004 respectivamente, através de guias de recolhimento GPS, já confirmadas pelo sistema corporativo PLENUS/DÍVIDA/DATAPREV“, fato este reconhecido pelo Ministério Público Federal e pelo assistente de acusação nas contra-razões apresentadas por estes ao recurso de apelação interposto pela defesa dos réus.“ (fl. 508) Ainda que assim não fosse, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal já decidiram que “as regras referentes ao parcelamento são dirigidas à autoridade tributária. Se esta defere a faculdade de parcelar e quitar as contribuições descontadas dos empregados, e não repassadas ao INSS, e o paciente cumpre a respectiva obrigação, deve ser beneficiado pelo que dispõe o artigo 9º, § 2º, da citada Lei nº 10.684/03.“ (STF, HC 85.452/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 03/06/2005). Dessa forma, deve-se extinguir a punibilidade dos crimes de apropriação indébita previdenciária imputados aos Recorridos, tendo em vista o pagamento integral dos tributos devidos, mesmo que o pagamento tenha ocorrido após o recebimento da denúncia ou à prolação da sentença condenatória, sem trânsito em julgado, como na presente hipótese. Nesse sentido: “PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. EFEITOS PENAIS REGIDOS PELO ART. 9º, § 2º, DA LEI 10.684/2003. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com a edição da Lei 10.684/2003, deu-se nova disciplina aos efeitos penais do pagamento do tributo, nos casos dos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e 168-A e 337-A do Código Penal 2. Comprovado o pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento de contribuições sociais, ainda que efetuado posteriormente ao recebimento da denúncia, extingue-se a punibilidade, nos termos do 9º, § 2º, da Lei 10.684/03. 3. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal.“ (HC 61031/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 12/03/2007) “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PAGAMENTO DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 9º DA LEI Nº 10.684/2003. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O pagamento integral dos débitos tributários, ainda que posteriormente ao recebimento da denúncia, extingue a punibilidade do crime tipificado no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 (Lei nº 10.684/2003, artigo 9º, parágrafo 2º).2. Ordem concedida.“ (HC 39.791/SP, 6.ª Turma, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 05/02/2007) “CRIMINAL. HC. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. LEI 10.684/03. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. COMPROVAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIME ÚNICO. QUITAÇÃO DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DO DELITO DE QUADRILHA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. IMPROPRIEDADE DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. Hipótese na qual os pacientes foram denunciados pela suposta prática do crime previsto no art. 1º, incisos I, II e IV, da Lei n.º 8.137/90, c/c art. 71 do Código Penal, e art. 288 do Estatuto Repressor. Comprovado o pagamento integral do débito tributário, incide, à hipótese dos autos, o § 2º do art. 9º da Lei n.º 10.684/2003, ensejando o trancamento da ação penal, eis que extinta a punibilidade. [...] Deve ser reformado o acórdão recorrido, determinando-se o trancamento da ação penal instaurada contra os pacientes apenas quanto ao crime tributário, em virtude da extinção da punibilidade pelo pagamento integral do débito. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator.“ (HC 50.157/SC, 5. Rel. Min. GILSON DIPP, DJ 18/12/2006) Assim, restam prejudicadas as demais alegações do Recorrente. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso. É o voto.
EMENTA - RECURSO ESPECIAL. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. APLICAÇÃO DO ART. 9.º, § 2.º, DA LEI N.º 10.684/2003. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 1. O pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento dos tributos extingue a punibilidade do crime tipificado no art. 168-A do Código Penal, por força do art. 9.º, § 2.º, da Lei n.º 10.684/03, de eficácia retroativa por força do art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal. 2. Recurso especial desprovido.
ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar provimento. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora. SUSTENTOU ORALMENTE: DR. ANTÔNIO FRANCISCO CORRÊA ATHAYDE (P/ RECTE) Brasília (DF), 12 de fevereiro de 2008 (Data do Julgamento)