Recurso ordinário em habeas corpus. Processual. Interposição contra julgado colegiado do Superior Tribunal de Justiça, o qual não conheceu da impetração com o fundamento de ser substitutivo de recurso ordinário. Apreciação, contudo, do mérito da impetração, a legitimar o conhecimento do presente recurso pela Suprema Corte. Penal. Tráfico de entorpecentes. Prisão preventiva. Fundamentos do art. 312 do Código de Processo Penal. Inidoneidade. Gravidade em abstrato do delito, que não basta para justificar, por si só, a privação cautelar da liberdade individual do agente. Precedentes. Ordem concedida para substituir a prisão cautelar das recorrentes por medidas cautelares dela diversas. Recurso provido. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justica quanto ao cabimento do habeas corpus encampou a jurisprudencia da Primeira Turma da Corte quanto a ser inadmissivel o habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinario (HC no 109.956/PR, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 11/9/12). 2. Em tese, essa decisao obstaria a analise per saltum da questao trazida a apreciacao da Corte. Porem, para justificar que o caso nao comportaria ordem de oficio, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura acabou por analisar o merito do habeas corpus. Assim, nao ha obice ao conhecimento do recurso. 3. Nao obstante o Plenario da Corte tenha, no julgamento do HC no 104.339/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes (DJe de 6/12/12), assentado, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 44, caput, da Lei no 11.343/06, para admitir a possibilidade de concessao de liberdade provisoria nos casos de prisao em flagrante pelo delito de trafico de entorpecentes - quando ausentes os pressupostos autorizadores da constricao cautelar (art. 312 do Codigo de Processo Penal) -, o Juizo da Vara Criminal de Mogi Guacu/ SP negou as recorrentes o direito a liberdade provisoria sem apresentar fundamentacao adequada. 4. Esta sedimentado na Corte o entendimento de que a gravidade em abstrato do delito nao basta para justificar, por si so, a privacao cautelar da liberdade individual do agente. Precedentes. 5. Nao subsistente a situacao fatica que ensejou a decretacao da prisao cautelar, e o caso de concessao de ordem de habeas corpus, em menor extensao, para que o Juizo de primeiro grau substitua a segregacao cautelar pelas medidas cautelares diversas da prisao previstas nos incisos I e II do art. 319 do Codigo de Processo Penal, com a redacao dada pela Lei no 12.403/11. 6. Recurso ordinario a que se da provimento.
Rel. Min. Dias Toffoli
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