Instituto secular, o habeas corpus (HC) tutela o direito talvez mais essencial ao homem: sua liberdade física. Pelo menos, é assim que foi concebido. Ao longo do tempo, esse remédio constitucional teve aplicação alargada, chegando a cuidar, com ampla flexibilidade procedimental, de ilegalidades que nem remotamente afetam a liberdade. Mas, como dizia Paracelso há 500 anos, a dose diferencia o remédio do veneno. E o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem entendido que é hora de corrigir rumos. Confira nesta reportagem.
Na biblioteca do Tribunal, há referências a decisões nacionais datadas de 1834 sobre o instituto. Desde então, o alcance de seu cabimento foi progressivamente ampliado. Mais recentemente, porém, tanto o STJ quanto o Supremo Tribunal Federal (STF) voltaram a restringir sua aplicação, de modo a restabelecer eficiência e racionalidade ao sistema.
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), em ofício encaminhado ao STF, lamentou a nova interpretação. Conforme o documento, reproduzido pela imprensa, a OAB entende que a limitação ao alcance do “instituto tão valioso e caro às liberdades individuais e à cidadania, que acaba por reduzir o princípio constitucional da presunção de inocência”, despreza “o procedimento de raízes históricas até então adotado pela corte”.
Redemocratização
Para o ministro Marco Aurélio Bellizze, a extensão que a jurisprudência reconheceu ao habeas corpus após a Constituição de 1988 deve-se a um reflexo do período de exceção que a antecedeu. “Na intenção de proteger o cidadão, foi ampliando, aos poucos, o cabimento do habeas corpus, a fim de salvaguardar direitos que apenas indiretamente poderiam refletir na liberdade de locomoção”, ponderou o relator no HC 216.882.
Segundo Bellizze, o habeas corpus passou progressivamente a tutelar hipóteses sem qualquer risco de prisão, como a simples instauração de inquérito policial. Conforme o ministro, ele “tornou-se o remédio constitucional adequado para atacar, a qualquer tempo, todos os atos da persecução criminal”.
Do número 2...
Já no Habeas Corpus 2, julgado pelo STJ em 14 de junho de 1989, essa ampliação era destacada. O HC foi conhecido como substitutivo de “recurso necessário”, mas negado. O ministro Cid Flaquer Scartezzini apontava que a nova Constituição, diferentemente da anterior, instituída pela emenda de 1969, não impedia de forma expressa o conhecimento do habeas corpus originário em substituição ao recurso devido.
O relator justificava o conhecimento não pela finalidade do HC, que seria a proteção à liberdade, mas por sua agilidade. “O que o distingue é a prontidão e celeridade com que pode restituir a liberdade àquele que é vítima do referido constrangimento ilegal”, afirmou.
...ao 260.000
O STJ se aproxima em 2012, passados 24 anos de sua criação, do HC de número 260 mil. Em 2011, eram 200 mil. “A questão preocupante está no fato de que metade das ações chegou à Corte Superior nos últimos três anos”, avalia o ministro Bellizze, referindo-se ainda aos dados do ano passado.
Só em 2012, até setembro, foram mais de 25 mil novos HCs pedidos, quase três mil só nesse último mês. Nas três primeiras semanas de outubro, já são mais de duas mil autuações de HCs. É quase o mesmo número de Recursos em Habeas Corpus (RHCs) registrado em 2012: 2.380 recursos.
Para Bellizze, a banalização do HC como meio de impugnação ordinária, mesmo sem quaisquer riscos concretos e imediatos ao direito de ir, vir e ficar, inviabiliza a proteção judicial efetiva desses mesmos direitos. Dessa forma, avalia o ministro, levando os processos em que essa tutela se faça realmente necessária a ter uma duração indefinida. Segundo ele, essa situação compromete de modo decisivo a dignidade humana.
“As vias recursais ordinárias passaram a ser atravessadas por incontáveis possibilidades de dedução de insurgências pela impetração do writ [a ordem de habeas corpus], cujas origens me parece terem sido esquecidas, sobrecarregando os tribunais, desvirtuando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal”, afirma Bellizze.
Origens lembradas
Em 1900, Marcellino Coelho definia assim, com surpreendente atualidade, o instituto: “[O habeas corpus] não é um recurso no estrito sentido judiciário, empregado como meio de reformar decisão pronunciada. É um novo processo, de ordem jurídica, de natureza sumária, diverso do ato que o originou. É um recurso extraordinário a uma violência dada, na falta de outro que a faça desaparecer, ou a evite.”
O autor da obra Do Habeas Corpus explica, usando decisão tomada pela Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1883, a diferença entre a decisão de habeas corpus, que diz respeito apenas ao direito à liberdade do indivíduo, e as matérias de fundo: sua absolvição ou condenação, ou ainda o efetivo ilícito civil, administrativo ou político supostamente cometido.
Segundo Coelho, não haveria qualquer confusão entre o direito a liberdade tutelado no habeas corpus e a culpa ou inocência do réu, cuja avaliação compete a processo completamente diverso.
De homine libero exhibendo
Muito antes, em Roma, o instituto já existia sob diversas formas. Uma delas, o interdictum de homine libero exhibendo, exigia daquele que supostamente detinha como escravo um homem livre que o apresentasse a uma corte.
Segundo o Encyclopedic Dictionary of Roman Law, de modo similar ao expresso por Coelho, a medida servia apenas para avaliar o estado de liberdade da pessoa detida: se era escravo ou homem livre. Sendo considerado o segundo, não poderia ser mantido por seu detentor, mesmo que ele próprio desejasse permanecer detido por conta de uma obrigação qualquer.
Habeas corpus
O termo habeas corpus nasceu na Inglaterra. Era uma ordem dirigida ao xerife mandando que levasse a pessoa determinada a certo lugar em certa hora. Conforme Coelho, o habeas é uma instituição inglesa, consagrada na Magna Carta daquele país de 1215. Porém, somente em 1679, a previsão constitucional inglesa foi regulada em lei, estabelecendo sua aplicação mesmo contra ordens de prisão emitidas pelo rei.
O instituto foi posteriormente adaptado por americanos, argentinos e brasileiros. Mas, já em 1900, sua extensão era polêmica. “O nosso objetivo é provar que devemos aceitar a instituição como ela é, em seus desenvolvimentos, e não trucidá-la ou enxertá-la com teorias e jurisprudência esdrúxula”, afirmava o autor.
Recurso, ação e liberdades
O mesmo texto discutia, inclusive, o caráter recursal ou originário do habeas corpus diante do Supremo, não só do brasileiro, mas também do americano. Discutia também o alcance da tutela, se das liberdades civis mais amplas, ou apenas à de ir e vir. As discussões atravessaram as décadas e alcançaram a jurisprudência atual das cortes superiores.
Em 1900, o debate era em torno da expressão constitucional “dar-se-á o habeas corpus, sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder”, discutindo-se qual o tipo de violência estaria contido na previsão.
O texto de 1988 foi mais claro: “Conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” Também previu ações de garantia de outros direitos, como o mandado de segurança. Isso, porém, só mudou o debate, sem resolvê-lo.
Em voto recente, o ministro Marco Aurélio Bellizze apontou que essa tendência se consolidou na jurisprudência com a reforma constitucional de 1926. E foi efetivada com o texto de 1934, que criou o mandado de segurança, com processamento similar ao do habeas corpus, para tutelar outros direitos que não as ameaças à liberdade.
Flexibilização
Para o ministro Bellizze, a elasticidade admitida para o HC pela jurisprudência do STJ e do STF desvirtua o sistema. Ele aponta que a Quinta Turma do STJ já admitiu HC até mesmo para ilegalidades quanto a sequestro de bens e ativos financeiros em investigação policial, sem qualquer ameaça, nem mesmo reflexa, ao direito de locomoção do investigado.
O STF, de modo similar, concedeu habeas para garantir direito de visita a preso, porque agravaria o grau de restrição de liberdade do indivíduo. “Parece-me que se foi além da meta”, pondera o relator do HC 216.882.
O ministro aponta, no entanto, que a jurisprudência tem se aplicado de modo mais limitado, com “a tendência de atenuar as hipóteses de cabimento do remédio constitucional, destacando-se que o habeas corpus é antídoto de prescrição restrita, que se presta a reparar constrangimento ilegal evidente, incontroverso, indisfarçável e que, portanto, se mostra de plano comprovável e perceptível ao julgador”.
“Logo, não se destina à correção de equívocos ou situações as quais, ainda que eventualmente existentes, demandam para sua identificação e correção o exame de matéria de fato ou da prova que sustentou o ato ou a decisão impugnada”, afirma o ministro Bellizze.
“Dessa forma, não se presta à correção de decisão sujeita a recurso próprio, previsto no sistema processual penal, não sendo, pois, substituto de recursos ordinário, especial ou extraordinário”, conclui.
Fraude à competência
No texto original da Constituição de 1988, previa-se o cabimento de habeas corpus originário no STF contra decisão de qualquer tribunal, mesmo de segunda instância. Em HC julgado em 1989 (HC 67.263/STF), o ministro do Supremo Moreira Alves afirmava que uma única hipótese impediria essa ação originária, mesmo como substitutivo de outros recursos: se o HC perante o STF fosse em substituição a recurso ordinário em HC (RHC) cabível perante o STJ.
Para o relator, essa restrição evitaria a possibilidade de fraude à competência do STJ e a possibilidade de o interessado escolher a jurisdição que lhe fosse mais conveniente. Segundo o entendimento à época, o réu poderia chegar ao STF, por essa via, apenas em RHC, caso o STJ rejeitasse o pedido de HC ou RHC.
Nesse mesmo voto, porém, o relator apontava que seria cabível o HC originário perante o STF contra apelação, em paralelo ao recurso especial. Nessa situação, caberia ao STJ suspender o julgamento do recurso especial enquanto não julgado o HC pelo Supremo, que poderia inclusive adentrar na revisão de fatos e provas desde que não fosse aprofundada. Já se tinha essa análise como vedada pela via do recurso especial.
Decisão derivada
Em 1999, a Emenda à Constituição 22 alterou a competência do STF para HCs, impedindo seu cabimento contra decisão de qualquer tribunal. Ao apreciar caso já submetido a essa norma, (Questão de ordem no HC 78.897/STF), o ministro Nelson Jobim afirmou que, ao julgar HC substitutivo do RHC cabível contra decisão do segundo grau, o STJ decide de forma derivada. Porém, seu ponto de vista não prevaleceu.
Afirmava o relator, vencido, no Supremo: “A decisão do STJ, no habeas, não foi, a rigor, originária. Foi uma decisão que revisou, via habeas, a decisão do tribunal estadual, contra a qual cabia recurso ordinário. Dessa decisão não cabe recurso ordinário para o STF, porque não é ela originária, mas, sim, derivada.”
“Não cabe recurso ordinário contra decisão do STJ que conhece recurso de decisão de tribunal estadual. Logo, não cabe o habeas corpus, porque ele é substitutivo de recurso ordinário que não cabe. Habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, só tem cabimento quando, contra a decisão inferior, couber recurso ordinário. Não cabendo este, não cabe aquele. O STF não é um terceiro grau de jurisdição”, completava o ministro Jobim.
“Caso contrário – admitido habeas, substitutivo de recurso ordinário, quando não caiba este –, estaríamos admitindo, ao fim e ao cabo, habeas corpus, perante o STF, de decisão tomada por tribunal estadual, confirmada pelo STJ”, arrematava.
Para o ministro Maurício Côrrea, que abriu divergência, exaurida a instância do STJ, seria possível o HC ao STF. Apenas não se poderia deixar à parte a possibilidade de escolher uma jurisdição, na linha do precedente do ministro Moreira Alves de 1989. A emenda constitucional não mudaria essa questão.
Nesse julgamento, o ministro Marco Aurélio Mello, de modo similar, entendia que o STJ, ainda que de modo indireto, cometera o ato questionado ao negar o HC. O ministro Sepúlveda Pertence afirmava que a tradição republicana era de não restringir a competência do Supremo para HC, não excluindo de sua apreciação qualquer negativa da ordem.
“Não quero romper essa tradição. E não creio que a Emenda Constitucional 22, de 1999, o tenha feito; apenas pôs ordem aos degraus da hierarquia judiciária, fazendo com que o tribunal superior competente para conhecer, em recurso especial, das decisões criminais de segundo grau, também se tornasse competente – antes do Supremo, mas sem subtrair-lhe a última palavra – para o julgamento do habeas corpus contra elas requerido. Nada mais do que isso”, ponderava Sepúlveda.
O ministro Sydney Sanches sustentou que o STJ poderia, mesmo em HC originário ou RHC, assim como em recurso especial, incorrer em ilegalidade e cometer ato de constrangimento sanável por HC perante o STF.
Racionalidade constitucional
Desde 2011, pelo menos, o STJ tem tentado dar maior racionalidade ao sistema de habeas corpus. Decisões das duas Turmas especializadas em direito penal do Tribunal vêm limitando o cabimento dos HC substitutivos de RHC.
Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, por exemplo, “o habeas corpus não é panaceia e não pode ser utilizado como um ’super’ recurso, que não tem prazo nem requisitos específicos, devendo se conformar ao propósito para o qual foi historicamente instituído” (HC 239.957).
Na Quinta Turma, precedente do ministro Gilson Dipp também afirma a necessidade de respeito à estrutura recursal constitucional: “Conquanto o uso do HC em substituição aos recursos cabíveis – ou incidentalmente como salvaguarda de possíveis liberdades em perigo –, crescentemente fora de sua inspiração originária, tenha sido muito alargado pelos tribunais, há certos limites a serem respeitados, em homenagem à própria Constituição, devendo a impetração ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que não se perca a razão lógica e sistemática dos recursos ordinários, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalização e vulgarização do HC” (HC 201.483).
A ministra Maria Thereza de Assis Moura decidiu caso em que se ingressou com HC depois de negada, na origem, a admissibilidade do recurso especial. “É mais do que evidente que o habeas corpus não se presta ao papel de substituto de recurso especial, ou do correspondente agravo, tendo, antes, a nobre missão de tutela do sagrado direito de liberdade”, disse ela.
“Ora, o sistema processual penal envolve uma marcha, que é dotada de recursos, que visam ao aprimoramento da prestação jurisdicional. Quando deles se abre mão, tem-se uma consequência jurídica, que é, num primeiro momento, a preclusão e, ao fim e ao cabo do procedimento, o trânsito em julgado”, acrescentou.
“Por mais que, na seara criminal, haja a flexibilização do manto da indiscutibilidade e imutabilidade da sentença condenatória, tal somente ocorre em situações extraordinárias, sob pena de se colocar em xeque relevante pilar axiológico, a segurança jurídica”, continuou a relatora.
“Não está, tout court, ao talante da parte optar entre recurso especial⁄agravo e habeas corpus, ou entre este e a revisão criminal. Não. Passou da hora de se resgatar o prestígio devido ao sistema recursal, inserindo as ações de impugnação no seu devido lugar. Do contrário, a morosidade que tem notabilizado a Justiça criminal não terá fim e o principal prejudicado será aquele que, mais necessitado, clama pela correção de indevida segregação”, concluiu a ministra no HC 138.985.
Burla à Constituição
É nessa direção que a jurisprudência do STF também tem apontado recentemente. “O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, além de não estar abrangido pela garantia constante do inciso LXVIII do artigo 5º do Diploma Maior, não existindo qualquer previsão legal, enfraquece este último documento, tornando-o desnecessário”, afirmou o ministro Marco Aurélio Mello no HC 109.956/STF.
“O direito é avesso a sobreposições, e impetrar-se novo habeas, embora para julgamento por tribunal diverso, impugnando pronunciamento em idêntica medida implica inviabilizar, em detrimento de outras situações em que requerida, a jurisdição. Cumpre implementar – visando restabelecer a eficácia dessa ação maior, a valia da Carta Federal no que prevê não o habeas substitutivo, mas o recurso ordinário – a correção de rumos”, acrescentou o ministro do Supremo.
“Deve-se afastar o misoneísmo, a aversão a novas ideias”, continuou o relator. “Entre duas possibilidades contempladas na Lei Fundamental, de modo exaustivo, não simplesmente exemplificativo, não há lugar para uma terceira – na espécie, o inexistente, normativamente, habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, que, ante a prática admitida até aqui, caiu em desuso, tornando quase letra morta os preceitos constitucionais que o versam”, criticou.
Prescrição cômoda
“É cômodo não interpor o recurso ordinário quando se pode, a qualquer momento e considerado o estágio do processo-crime, buscar-se infirmar decisão há muito proferida, mediante o denominado habeas corpus substitutivo, alcançando-se, com isso, a passagem do tempo, a desaguar, por vezes, na prescrição. A situação não deve continuar, no que já mitigou a importância do habeas corpus e emperrou a máquina judiciária, sendo prejudicados os cidadãos em geral, a cidadania”, completou o ministro Marco Aurélio.
É também a opinião da ministra Rosa Weber: “O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heróico.” (HC 104.045/STF).
“Contra a denegação de habeas corpus por tribunal superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do artigo 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional”, acrescenta a relatora.
Jurisprudência defensiva
Para o ministro aposentado do STJ Nilson Naves, qualquer restrição ao HC ofende a Constituição. Para ele, conter de qualquer forma esse instrumento ofende não só o texto constitucional, mas princípios de direito que até mesmo a antecedem. Em artigo de 2012, o doutrinador, questionando-se sobre a vocação do STJ no contexto brasileiro, se corte de cassação ou revisão, afirma sobre o HC:
“Qual o desfecho dessa história? O que aconteceu? Ora, especificamente, nem uma coisa nem outra... E o Superior foi criado, já, já Tribunal de mais mil milhares de recursos especiais, de outros tantos e tantos agravos e, mais e mais nessas braçadas e nesse atacado, Tribunal de inúmeras vocações, certamente de vocações outras que não a de encurtar o uso do habeas corpus.”
O ministro Luiz Fux, da Primeira Turma do STF, anota no HC 114.550/STF que não se trata de jurisprudência defensiva, rótulo pejorativo dado a entendimentos que limitam e impedem, com rigor tido por excessivo pelos criticos, a admissibilidade de recursos em certas condições.
“Não é disso que se trata, mas de necessária, imperiosa e urgente reviravolta de entendimento em prol da organicidade do direito”, afirmou Fux. “Essa ação nobre não pode e nem deve ser banalizada a pretexto, em muitos casos, de pseudonulidades processuais com reflexos no direito de ir e vir”, completou.
Para o ministro Bellizze, o direito é dinâmico, de modo que a definição do alcance dos institutos previstos na Constituição Federal deve se adaptar aos valores sociais em mutação. “Tenho ser necessário amoldar a abrangência do habeas corpus a um novo espírito, visando restabelecer a eficácia de remédio constitucional tão caro ao estado democrático de direito”, avalia.
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