O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu Habeas Corpus (HC 134327) para redimensionar a pena de cinco anos e quatro meses de reclusão imposta ao ex-deputado estadual e ex-presidente da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo José Carlos Gratz, pela prática de dois crimes de peculato. Com a decisão, a pena final foi reduzida para quatro anos e oito meses de reclusão, em razão da jurisprudência sobre continuidade delitiva.
A denúncia do Ministério Público aponta que, em razão do cargo de presidente da Assembleia Legislativa à época dos fatos narrados, Gratz teria desviado dinheiro público em proveito próprio e alheio, caracterizando a prática do crime de peculato, previsto no artigo 312 do Código Penal.
A pena foi definida pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJ-ES), em grau de apelação. Contra a decisão de segundo grau, a defesa recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de recurso especial, que acabou negado. No HC impetrado no Supremo contra decisão do STJ, a defesa apontou flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, uma vez que, reconhecida a continuidade delitiva entre dois crimes de peculato imputados ao réu, o TJ teria aplicado a causa de aumento de pena prevista no artigo 71 do Código Penal no patamar de um terço, sem motivação idônea, ao invés do mínimo legal de um sexto.
O artigo 71, que trata de crimes continuados, diz que “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.
Em sua decisão, o ministro salientou que o TJ-ES reconheceu a continuidade delitiva entre duas condutas imputadas ao réu e, com fundamento no artigo 71 do Código Penal, impôs acréscimo de um terço numa das penas idênticas calculadas para o mesmo em quatro anos, totalizando cinco anos e quatro meses de reclusão. “Apesar de tratar de apenas duas infrações, não houve fundamentação alguma para a majoração em patamar superior ao mínimo legal de um sexto”, salientou o relator.
A jurisprudência do STF aponta no sentido de que no caso de crimes continuados, explicou o ministro, deve-se adotar critério objetivo que relaciona o número de infrações delituosas e as correspondentes frações de acréscimo penal. Assim, para dois crimes continuados, se aplicaria acréscimo de um sexto. Para três crimes, um quinto de acréscimo; para quatro crimes, um quarto; para cinco crimes, um terço; para seis crimes metade (1/2) e, finalmente, para mais de seis crimes, o aumento máximo de dois terços.
Com base nesse entendimento e reafirmando que não houve fundamentação para majoração acima do mínimo, o ministro concedeu o HC para, aplicada a causa de aumento da pena do artigo 71 do Código Penal no mínimo legal de um sexto, redimensionar as penas impostas ao réu para quatro anos e oito meses de reclusão.
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