O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quinta-feira (8), negou a Tutela Provisória Antecedente (TPA) 5, na qual o senador Acir Gurgacz (PDT/PR) pedia a suspensão dos efeitos de sua condenação, imposta pela Primeira Turma da Corte, até que fosse julgada a revisão criminal já ajuizada por sua defesa. Por maioria, os ministros entenderam que, como não ficou provado ter ocorrido erro flagrante na fixação da pena privativa de liberdade, não cabe conceder a antecipação de tutela para interromper a execução provisória da pena.
Gurgacz foi condenado na Ação Penal (AP) 935 a 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, por desvio de finalidade na aplicação de financiamento obtido em instituição financeira oficial (artigo 20 da Lei 7.492/1986). Sua defesa sustentou que nenhuma justificativa concreta foi apresentada para que a pena-base fosse fixada em patamar superior ao dobro da pena mínima prevista para esse crime. Também alegou que, como o prejuízo para o banco foi reparado por ato voluntário do senador antes da instauração do inquérito, deveria incidir na dosimetria (cálculo da pena) a regra do Código Penal (artigo 16) que prevê, para os crimes cometidos sem violência, a redução da pena de um a dois terços se o dano for restituído até o recebimento da denúncia.
Em seu voto pela negativa da antecipação de tutela, o ministro Edson Fachin, relator da TPA 5, afirmou que, em seu entendimento, a defesa não conseguiu demonstrar erro flagrante e incontestável na fixação da pena privativa de liberdade, seja em relação à eventual valoração probatória incorreta ou à violação expressa a dispositivo legal. O ministro explicou que o Código Penal, quando trata das circunstâncias negativas para a fixação de penas, não estabelece esquemas matemáticos rígidos ou regras absolutamente objetivas. Em relação a essas circunstâncias, o ministro destacou que a jurisprudência do STF também não estabelece um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas para a fixação da pena-base.
Ao acompanhar o relator, o ministro Alexandre de Moraes, que foi relator da AP 935 na Primeira Turma, observou que o prejuízo à sociedade em razão do crime pelo qual o senador foi sentenciado não se resume aos valores, mas sim ao desvio de finalidade na utilização dos recursos públicos, pois o financiamento, a custos bem mais baixos que os de mercado, tinha como objetivo reduzir desigualdades regionais e oferecer melhores serviços à população local. Ele observou que esse foi um dos fatores que fundamentaram a dosimetria fixada pela Primeira Turma. Também seguiram o relator os ministros Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio, Celso de Mello e Dias Toffoli (presidente).
Único a votar pela suspensão dos efeitos da condenação, o ministro Ricardo Lewandowski entendeu que há plausibilidade jurídica para a revisão criminal, pois dois ministros que participaram do julgamento na AP 935 fixaram penas menores, em patamar que levaria à prescrição da pretensão punitiva. Segundo ele, como não foram aceitos os embargos infringentes, o condenado não terá direito ao duplo grau de jurisdição caso a revisão criminal também não seja aceita. Para Lewandowski, a concessão da tutela se justifica porque há o perigo da demora, pois a pena já está sendo cumprida.
