O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou seguimento (julgou inviável) ao Habeas Corpus (HC 144771) por meio do qual Geraldo Macarenko, ex-prefeito de Leme (SP), pedia para permanecer recorrendo em liberdade da sua condenação à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime de peculato.
Consta dos autos que Macarenko foi condenado, inicialmente, a uma pena de 6 anos e 6 meses pela prática dos delitos de formação de quadrilha (artigo 288 do CP) e peculato (artigo 312), contra a qual obteve o direito de recorrer em liberdade. Ao julgar apelação apresentada pela defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) absolveu o réu do crime de formação de quadrilha, reduzindo sua pena para 5 anos, mantendo a possiblidade de recorrer em liberdade. Os advogados, então, interpuseram recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). No período em que se aguardava a decisão final dos Tribunais Superiores, o juízo de primeira instância, a pedido do Ministério Público, determinou o início do cumprimento da pena, com base na nova jurisprudência do STF, iniciada no julgamento do HC 126292, no sentido da possiblidade de início do cumprimento da pena após confirmação da condenação em segunda instância.
No habeas impetrado no Supremo contra decisão do STJ que negou HC lá impetrado, a defesa sustentou que a execução da pena antes do trânsito em julgado, no caso concreto, caracterizaria reforma prejudicial ao réu, uma vez que as decisões anteriores permitiram que ele recorresse em liberdade. Além disso, sustentou que a decisão que determinou o início do cumprimento da pena seria desprovida de fundamentação idônea.
Em sua decisão, o ministro Fachin lembrou que a decisão majoritária do STF no julgamento do HC 126292 partiu da premissa de que é “no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”. A tese fixada, de acordo com o relator, foi no sentido de que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”.
Lembrou, ainda, de seu voto no HC 133387, no qual menciona que mesmo com alterações legais ocorridas nos últimos anos, como a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, permanece sendo excepcional a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário na área penal. A regra, segundo o ministro, “continua a ser o recebimento desses recursos excepcionais no efeito meramente devolutivo”.
Já a alegação de que a prisão teria sido decretada de forma abstrata não pode ser analisada, já que configuraria supressão de instância, uma vez que o tema não foi examinado pelo STJ, explicou o ministro. Além disso, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, o ministro considerou não ser o caso de concessão da ordem de ofício.
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