O ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu Habeas Corpus (HC 156599), de ofício, para suspender a execução provisória da pena imposta a um réu condenado por dispensa ilegal de licitação. De acordo com o relator, o entendimento sobre a tipificação do crime analisado na decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), que confirmou a condenação de primeiro grau e determinou o início do cumprimento da pena, contraria a jurisprudência do STF.
Consta dos autos que o réu foi condenado em primeiro grau a uma pena de 7 anos e 6 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 89 (cabeça) da Lei 8.666/1993. Contra essa decisão, a defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP). No julgamento desse recurso, o tribunal estadual reduziu a pena para 6 anos e 8 meses de detenção, mas determinou o início imediato do cumprimento da pena.
O advogado impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (STJ) alegando que a execução da pena na pendência de recursos excepcionais compromete a presunção de inocência e que as teses a serem arguidas em sede de recurso excepcional seriam plausíveis. Diante da decisão negativa do STJ, proferida pelo relator do caso naquela instância, a defesa recorreu ao STF.
Execução provisória
Em sua decisão, o ministro lembrou, incialmente, que a despeito da jurisprudência do STF que permite o início de cumprimento da pena após esgotados os recursos dotados de efeitos suspensivos, em seu voto sobre a matéria, no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, ressaltou que “para sanar as situações de teratologia, como se sabe, há instrumentos processuais eficazes, tais como as medidas cautelares para conferir efeito suspensivo a recursos especiais e extraordinários, bem como o habeas corpus, que a despeito de interpretação mais restritiva sobre seu cabimento, em casos de teratologia, é concedido de ofício por esta Suprema Corte”.
Súmula 691
O ministro explicou, também, que a Súmula 691 revela a posição do STF contra a possibilidade de admissão de HC contra decisão proferida por membro de tribunal superior. Contudo, frisou Fachin, nessas situações, os ministros do STF têm admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício, em casos anômalos, em que seja urgente a necessidade de concessão da liminar para evitar flagrante constrangimento ilegal ou quando a decisão negativa proferida pelo tribunal superior caracterize a manutenção de uma situação manifestamente contrária à jurisprudência do STF. Devido à excepcionalidade da medida, a ilegalidade deve ser reconhecível de plano, sem a necessidade de produção de qualquer prova ou colheita de informações.
Entendimento contrário
No caso dos autos, disse o ministro, “a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto”. De acordo com ministro, o voto condutor no julgamento do TJ-SP considerou que a contratação sem licitação seria um crime de mera conduta, em que não se exige dolo específico. Esse entendimento, mantido na decisão do STJ, de acordo com o ministro Fachin, contraria o posicionamento do Supremo sobre o tema (AP 971, AP 700, AP 527, entre outras), segundo o qual para a tipificação desse delito exige-se a demonstração de intenção específica de lesar o erário, não bastando a presença do dolo genérico, consistente na vontade consciente de dispensar ou exigir licitação fora das hipóteses legais.
A comparação entre as compreensões jurídicas do STF com a que prevaleceu no julgamento do TJ-SP, sobre a exigência dolo específico para a configuração delito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93, demonstra que o tribunal estadual não seguiu a compreensão Supremo, o que é causa bastante para obstar o imediato cumprimento da pena privativa de liberdade, salientou o relator.
Com esse argumento, o ministro não conheceu do HC mas concedeu a ordem de ofício para determinar que seja suspensa a execução da pena privativa de liberdade, imposta ao réu pelo TJ de São Paulo, até que o STJ analise os recursos lá interpostos.
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